裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第5078號刑事判決
裁判日期：民國99年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5078號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第825號，中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第8012號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得擅自販賣、轉讓。竟仍為下列行為：（一）、基於販賣第二級毒品MDMA之犯意，分別於民國98年3月底某日在桃園縣○○鄉○○○路256之3號「好地方小吃部」，及同年4月4日在上址，以每顆新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品MDMA予 黃氏蓓 葸共2次。（二）、基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，分別於98年4月4日，及同年月8日在「好地方小吃部」，無償轉讓第二級毒品MDMA予 阮氏 梅貞 共2次。（三）、與 吳其燕 （另由檢察官簽分偵辦）共同基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，於98年3月20日晚間8時許，在甲○○位於臺北縣樹林市○○街○巷○○號3樓住處內，以每顆500元之代價，販賣第二級毒品MDMA予 高氏 金泉 第二級毒品MDMA共4顆，而收取現金2,000元。嗣於98年4月8日晚間9時30分許，為警在「好地方小吃部」查獲，並扣得第二級毒品MDMA1顆，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、證據能力：被告及辯護人對後引證據均不爭執（本院卷第54頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例；再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例可資參照。
四、公訴人認定被告涉有上開犯嫌，主要是以被告自白，證人 黃氏蓓葸 、 楊竹芳 、 阮氏梅貞 、A1、 高氏金泉 証述，行動電話號碼0000000000通聯記錄，現場照片及扣押物品清單並扣案第二級毒品MDMA1顆等為據，訊據被告甲○○固不諱言：曾於98年4月8日無償轉讓MDMA半顆予阮氏梅貞一次等情，然否認其餘販賣或轉讓毒品，辯稱：並未轉讓或販賣毒品等語。經查：
（一）有關公訴意旨所指與吳其燕共同販賣予高氏金泉部份：①證人高氏金泉、A1於偵訊固證稱：被告與其男友吳其燕於98
年3月20日晚間8時許，在被告位於臺北縣樹林市○○街○巷○○號3樓住處內，以每顆500元之代價，販賣搖頭丸予高氏金泉共4顆，而收取現金2,000元等語（偵卷第109-110頁，第
151頁），然查：證人高氏金泉於警詢或稱：搖頭丸是甲○○拿給我的等語（偵卷第22頁），或稱：搖頭丸是在桃園泰國店 小雨 賣給我的等語（同上偵卷頁），與其偵訊所稱，已有出入，且證人A1於偵訊證稱：甲○○自己沒在賣，她是幫他男友，然後再拿給買的人等語（偵卷第151頁），則究係何人為主要販賣者，亦有不符，是其等所述，顯有瑕疵，實難輕信，再者，有關被告之男友吳其燕於98年1月6日自台灣出境，至98年3月25日始入境台灣等情，有內政部入出國及移民署98年10月9日移署資處雲字第0980146237號函暨所附入出國日期證明書在卷可按（本院卷第49-50頁），是上開證人所指之基本事實，已然與上開證據不符，顯有重大瑕疵可指，自難採信。
②觀諸高氏金泉所有之0000000000號通聯紀錄所示：於98年4
月8日晚10時38分許，是有與被告所有之0000000000門號通聯（偵卷第176-1頁）。而證人楊竹芳警詢、偵訊證稱：我們被警方帶至派出所時，我有聽到甲○○打電話給伊男友，用越南話說不要再賣毒品了等語（偵卷第39頁，第101頁）；證人高氏金泉亦於警、偵訊證稱伊在警局聽到被告打電話給其男友，以越南話告知其男友警察已知道其在賣藥的事，要其男友趕快關機等語（偵卷第24頁，第110頁）；證人A1於偵訊證稱：現在甲○○的男友都用甲○○的電話，因為其男友不敢用自己的電話，甲○○的電話是0000000000號，甲○○被查獲後有用黃氏蓓葸的手機打給其男友，說其被關了，並說警察已經知道了，要其男友放（未證述放何物）在別的地方，當時約晚上十時許，黃氏蓓葸的電話是0000000000、0000000000號等語（偵卷第152頁），互核上開證詞，對於通話內容，究係不要再賣毒品？抑或趕快關機？或者放別的地方？此等基本事實，證人所述，均不一致，何況，證人A1所指電話號碼應係高氏金泉所有，有高氏金泉、黃氏蓓葸之警詢筆錄所記載之該二人之電話號碼、警方扣押物品目錄表之記載等可參，然證人A1卻指係黃氏蓓葸所有，亦有不符。則此等証述已有瑕疵可指，能否遽信？已非無疑，退而言之，縱認據此可見被告有於案發後，以電話對其男友吳其燕通風報信之情。然此固得輔助證明被告之男友吳其燕或曾有販賣毒品之行為，然究無從用以認定被告與其男友吳其燕有公訴人所指此部分販賣犯行。何況，吳其燕另案此部份犯嫌，亦判決無罪，有台灣板橋地方法院判決書在卷可參（本院卷第43-47頁）。
③再者，證人高氏金泉尿液之鑑驗結果，呈MDA、MDMA陰性反
應，呈愷他命類陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第97-99頁），並無所謂MDMA（搖頭丸）反應，則亦難佐證證人高氏金泉向被告購買搖頭丸之說詞。且證人高氏金泉稱：搖頭丸都是直接食用，K它命我是放在香菸內點燃吸食等語（偵卷第24頁），顯然均有施用上開二種毒品之經驗，衡情，當不會誤認毒品種類與功能，而案發現場查獲之毒品係K它命，亦有鑑定報告在卷可參（原審卷第39頁），則現場所扣物品，並非搖頭丸，亦無從佐証被告於上開時地，有販賣搖頭丸之犯行。
④至於證人A1在偵訊稱：聽黃氏蓓葸說她的搖頭丸一樣是向甲
○○男友購得再透過甲○○拿給她，其他小姐阮氏梅貞也有買等語（偵卷第152頁），然查：阮氏梅貞並未向被告購買毒品，是證人A1所指，已乏依據，且黃氏蓓葸所購者並非搖頭丸，是證人A1所指，已與証據不符，即不可採。
（二）有關阮氏梅貞部分：①被告固不諱言曾轉讓搖頭丸予阮氏梅貞等情，核與證人阮
氏梅貞證稱：於98年4月4日、98年4月8日分別向被告拿半顆搖頭丸，拿到後馬上施用等語（偵卷第29頁，106頁，156頁，原審卷第133頁），大致相符，堪認被告有轉讓毒品犯行。
②惟證人阮氏梅貞偵訊證稱：扣案藥丸是伊與甲○○共有的
，一人一半等語（偵卷第106頁），而扣案藥丸，經鑑驗係愷他命，亦有鑑定報告在卷可參（原審卷第39頁），則現場所扣物品，並非第二級毒品搖頭丸，不能用以證明被告轉讓第二級毒品之犯行。再者，證人阮氏梅貞於98年4月8日自被告處受讓疑似搖頭丸後，即有立即施用，而於9日採尿送驗，然驗尿報告，卻呈MDA、MDMA陰性反應，反而呈愷他命類陽性反應等情，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第94-96頁），是被告轉讓予阮氏梅貞之疑似搖頭丸之成份，顯非係第二級毒品MDMA，而是第三級毒品愷他命，是證人之驗尿報告，亦不能證明被告有轉讓第二級毒品犯行。
③被告於警詢及偵訊稱：有施用搖頭丸，沒有施用愷他命等
語（偵卷第12頁，97頁），然被告於98年4月9日採尿鑑驗結果，係呈MDA、MDMA陰性反應，愷他命類陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第100-102頁），是被告之說詞，與鑑驗結果不符，亦難採為其確有轉讓第二級毒品之依據。
④綜上，第二級毒品、第三級毒品，藥效相類似者，不勝枚
舉，非具毒品專業知識之一般民眾對該二級毒品當屬無從分辨，況所謂「搖頭丸」亦僅係民間之一般稱呼，常指涉係第二級毒品MDMA，然施用毒品之人對於所謂「搖頭丸」之成份究否為第二級毒品MDMA或他種毒品，未必能知之甚詳，是仍需佐證，方得查知雙方所讓受之標的究係何種毒品，依上所述，被告轉讓予阮氏梅貞之毒品應係第三級毒品愷他命，而非公訴人指涉之第二級毒品MDMA。因此，難認被告有轉讓第二級毒品犯行。
（三）有關販賣予黃氏蓓葸部分：①證人黃氏蓓葸於警詢稱：我向甲○○買二次搖頭丸，一顆
五百元。最後買的時間是98年4月4日等語（偵卷第16頁）；於偵訊稱：向甲○○買二次搖頭丸，一顆五百元。第一次是三月底在好地方小吃部，第二次4月4日也是在店裡等語（偵卷第104頁），於原審證稱：搖頭丸我向被告拿的。
拿二次，都在『好地方小吃部』向被告拿的。98年4月4日前幾天我有拿一次，但另外一次我不記得哪一天。一次拿一顆，一顆台幣500元，我4月4日大約晚上十一或十二點有用過一次等語（原審卷第131頁正反面），固指向被告購買搖頭丸，且所指吸用向被告買得之搖頭丸，係98年4月4日晚間11時餘，惟至98年4月9日始採尿，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可參（原審卷第91頁），顯已逾第二級、第三級毒品之代謝期間，從而，其尿液經鑑驗結果，呈MDA、MDMA陰性反應、愷他命類陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第92-93頁），不能用以證明被告所販賣者，究屬何種毒品。
②參酌證人黃氏蓓葸於原審證稱：我有看到阮氏梅貞、綽號
安安 的女子在用跟我一樣的藥丸等語（原審卷第131頁背面），然如前所述，阮氏梅貞自被告受讓之藥丸之成份係愷他命成份，則證人黃氏蓓葸自被告買得之藥丸之成份，或當係愷他命成份，而非公訴人指涉之第二級毒品MDMA。
③被告既否認販賣第二級毒品搖頭丸給證人黃氏蓓葸，且證
人黃氏蓓葸所指，復有如上所指之瑕疵，不能證明確係第二級毒品MDMA，則公訴人此部份所指之證據，尚有合理懷疑存在，尚難以之推認被告有此部分犯行。
（四）至於公訴人指若被告實際是販賣、轉讓第三級毒品，應予變更法條乙節，然查：按法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，故依刑事訴訟法第三百條所為科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更其起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年度台上字第1802號判例意旨參照），查本案起訴書，係指被告有販賣第二級毒品MDMA事實，並無一語涉及販賣第三級毒品愷他命，在社會事實關係上，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，自難變更起訴法條，此部份所指，尚有誤會。
此外，復查無其他證據，足以證明被告有何公訴人所指前開販賣、轉讓第二級毒品MDMA之犯行，衡諸首開法條及判例要旨，自應諭知被告無罪。至於被告是否觸犯販賣第三級毒品犯行，應由檢察官另行依法處理。
五、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合（雖理由略有不同，惟不影響無罪之認定）。檢察官上訴略以：若是第三級毒品，應變更起訴法條。且應傳喚證人A1，用以辨認被告所賣究係何種毒品。再者，原判決亦未依職權告發第三級毒品部分犯行等語，①然按本件不符變更法條要件，已如前述，此部份所指，有所誤會。②而證人A1，卷內並無其年籍資料可資參酌，已難傳喚。且觀其偵訊所述，顯有瑕疵可指，已如前述，則證人A1能否辨認毒品種類，實難補正上開瑕疵，而無傳喚必要。③又檢察官知有犯罪嫌疑，即應開始偵查，刑事訴訟法第228條第1項定有明文，因此，有關被告是否涉及販賣或轉讓第三級毒品犯嫌，依法檢察官自當偵辦，無待法院告發，此部份上訴意旨，顯有誤會。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年3月12日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國99年3月12日