裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年軍上字第6號刑事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度軍上字第六號上訴人即被告甲○○上列上訴人因殺人案件，不服中華民國九十四年三月二十四日國防部高等軍事法院 高雄 分院九十四年高判字第三０號第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十二年平訴字第三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：原判決有如下之違背法令及不適用法則之不當，依軍事審判法第一百八十一條第五項規定，提起上訴，請求撤銷原判決，按傷害罪論處：
(一)原審認定 李晉 、 李晉源 、 劉坤源 、 董豐銘 、 鄭長明 、 姜盈吉 及 陳賢順 等人自始至終均有參與殺人犯行，然李晉、李晉源、劉坤源、董豐銘及鄭長明僅於李晉家前觀看 陳彥宇 之傷勢，復一同前往案發地點，此僅可證 明渠 等當時在場，尚無法證明其有共同殺人之犯意，原判決有牴觸無罪推定原則之嫌；又依臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告顯示，被害人 蔡仕偉 身體有三處槍傷，原審既認陳彥宇僅開二槍，則可知另有第三人向蔡仕偉開槍，依此即無由認定蔡仕偉背後之致命槍傷必為陳彥宇所射擊。且其第二槍係朝機車車牌位置射擊，依照論理及經驗法則，實不可能射中蔡仕偉背部，原判決之認定顯已違前述判斷法則，並且未說明何以不採有利陳彥宇之認定，有判決不備理由之違法。
(二)被告甲○○雖坦承彼等於謀議過程中，雖未明講，但大家心照不宣，都有討回公道的意思，但此僅屬甲○○個人臆測之詞，就被告以外之人並無證據足 認渠 等均有共犯之共識，即應無證據能力。而衡諸社會常情，陳彥宇所受傷害並非嚴重，故其表示「要討」，應僅出於共同傷害之犯意聯絡而為，並無殺人犯意，且陳彥宇射中蔡仕偉之左大腿亦非人體之要害部位，若真有殺人犯意，豈有僅射中腿部之理？故原判決認其有殺人之犯意，顯與臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告不符，有判決理由矛盾之違法。
(三)依據高雄市政府消防局救災救護指揮中心緊急傷病送醫服務登記簿紀錄內容及 黃俊杰 供述，可推知陳彥宇對蔡仕偉開槍之時間約為四時二十六分至四時二十八分間，但此時姜盈吉並不在現場，則其如何殺人？原判決對此未予斟酌，尚嫌速斷。再者，姜盈吉縱真誤擊前方之甲○○，何以坐於後座而被甲○○搭載之陳彥宇未被波及？顯見其認定與事理有違，而觀之甲○○所受傷害，並未致其死亡或重傷之結果，可見該把散彈槍並無致人於死之危險，故縱使姜盈吉有射中蔡仕偉，亦不致使蔡仕偉死亡，應不負殺人罪責。
(四)又「 安哥 」將手槍交予陳彥宇時，並非公然為之，甲○○是否知悉？且時逢冬季，陳彥宇持有該把手槍是否有以外衣遮蔽或顯而易見等情，原審均未予詳查。再原判決理由中載明：「．．彼等追殺蔡仕偉過程中，均未再有言語溝通，．．自係基於原先之共同決定之犯意而為」，惟於事實中卻又稱甲○○以手指向蔡仕偉，並向坐在後座之陳彥宇以台語說：「就是伊，開」等語，顯見有事實與理由矛盾之違法。且誤認蔡仕偉為報復對象者，究為何人？其他共同被告為何需因陳彥宇誤認之加害行為，及原共同犯意以外之行為而同負共犯罪責？判決理由亦未予敘明，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之違法云云。
二、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是向高等法院提出上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，又依同法第一百七十九條規定，刑事訴訟法關於審判之規定，與本章不相牴觸者，準用之，故原判決是否違背法令，應準用刑事訴訟法第三百七十八條規定，即判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其違法，而據為提起上訴之合法理由。
三、經查：
(一)本件上訴人即被告甲○○固辯稱其不知陳彥宇有攜帶槍枝，且當時僅出於「教訓」之意思，並無殺人犯意等語。惟被告甲○○於原審九十四年二月二日審判庭訊時稱：「（問：你們在李晉住處，如何商議報復之事？有何人參與？）我跟陳彥宇到那裡時，約已有七、八人在那裡，安哥叫我到旁邊，要拿槍給我，我騙他說我有槍了，陳彥宇就過來把槍拿走，．．」、「陳彥宇拿了一枝安哥給他的槍，是原審判決記載的奧地利手槍，其他人有無帶槍我不知道。」、「．．我當時只知道陳彥宇有帶槍」等語（見原審九十三年高審字第二二七號卷二第三十八、三十九頁），可知被告於行為當時即知陳彥宇持有手槍，則原審認被告知悉陳彥宇持有槍枝一事，尚非無據，並無未盡查證責任之違法。上訴意旨指摘原審對此未予推求，容有誤解。又殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供認定有無殺意之參考，然究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準；上訴人以陳彥宇射傷被害人蔡仕偉左大腿，並非人體要害部位。被告辯稱其無殺人故意，然陳彥宇於原審庭訊時自承一共開了二槍（見原審卷一第七０頁），其第一槍既已射中蔡仕偉左大腿，若僅止於傷害故意，其目的應已達到，為何仍射擊第二槍？又何以於蔡仕偉受傷後，甲○○仍搭載陳彥宇追逐蔡仕偉車輛？凡此均顯見渠等於行為時非僅有普通傷害犯意，則原審綜合上開卷證資料及被告等人之陳述而認定，其所稱「要討」為具共同殺人之犯意聯絡，與臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告所認被害人蔡仕偉係因槍傷致命，核屬一致，尚無判決理由矛盾之違法。
(二)陳彥宇持有作案之手槍，經鑑定為奧地利GLOCK廠17型口徑9mm制式半自動手槍，機械性能良好，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十二日刑鑑字第0910319094號槍彈鑑定書一份附卷可按（見臺灣高雄地方法院九十二重訴第十七號卷一第九十八至一０四頁），故上訴人以槍枝不具殺傷力置辯，不足採信。另關於蔡仕偉背部致命槍傷是否為陳彥宇射擊所致，有臺灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告、內政部警政署刑事警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第0910310539號及上開九十二年一月二十二日刑鑑字第0910319094號槍彈鑑定書等各一份在卷足憑，且由高雄市政府警察局刑事鑑識中心報告及法醫室屍體驗斷圖顯示GSW#1背部槍擊傷係由背部射入，穿過右頸，再由右口角部位穿出（見高雄地檢九十一年相字第一七六一號影印卷第五十二至
六十二、七十一、七十二頁），可知其射入力道之強大，應係近距離所為，衡酌行為當時陳彥宇與蔡仕偉車輛之近距離，依照論理及經驗法則，認該致命背部槍傷為陳彥宇所射擊，尚屬合理。此由原判決四、所載「因此相互對照參酌上開解剖報告、槍彈鑑定結果與陳彥宇之供詞，均足以證明陳彥宇係以上開槍枝彈藥射殺蔡仕偉左大腿及背部致其身亡無誤，辯護悲旨以『法醫解剖報告』和『槍枝鑑定報告』均無法證明是陳彥宇開的槍造成蔡仕偉死亡的結果乙節，顯不足採。」等語自明（見原判決第十一頁第二至六行），是原判決並無判決不備理由之違法。
四、本院經核，原判決已詳載所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決之認事用法，係依照論理及經驗法則為認定，並無違背法令情事。又上訴人固稱原審判決於事實欄中記載甲○○曾向陳彥宇以台語說：「就是伊，開」，與理由中記載「再觀之彼等追殺蔡仕偉過程中，均未再有言語之溝通，因此，此刻彼等之行為，自係基於原先之共同決定之犯意所為，」等語互有矛盾，然細查二者，事實欄之記載為被告行為前所說，而被告等人於追殺蔡仕偉過程中並無言語交談，亦為被告等人所不爭之事實，則理由與事實之記載尚屬一致，並無互相矛盾情事。至上訴人指稱姜盈吉不應共負殺人罪責云云，因其非本件審理對象，不在本案審理範圍內，其指摘原審判決未詳載理由，容有誤會。綜上所述，本件原審判決既無不適用法則或適用不當之違背法令，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十四年七月六日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李培薇中華民國九十四年七月七日