裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第984號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣高雄第二監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第54號中華民國97年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第10749號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月5日為警採尿前24小時內某時，在不詳處所施用之，嗣經警採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無何違法取得或非任意陳述之情形，認為適當，應得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。
四、本件公訴人認被告甲○○涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，係以經採集被告尿液後送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，資為論罪依據。訊據被告甲○○堅決否認有上開施用第一級毒品犯行，辯稱：96年11月5日未施用海洛因，驗尿報告呈嗎啡陽性反應，應該係其於96年10月30日前施用海洛因所殘留之結果等語。經查：
㈠本件被告於96年11月5日下午2時許，在高雄縣○○鄉○
○○路，為警盤檢後，因係屬毒品戒治人口，經警帶回派出所採尿送驗結果，嗎啡閾值達1230ng/ml，呈鴉片代謝物陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司96年11月16日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局林園分局昭明派出所查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表在卷可參（警卷第4頁、第5頁）。另被告於96年11月5日為警採尿前，曾於96年10月29日晚間，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因，而該次犯行經警於96年10月30日採集被告尿送驗結果，嗎啡閾值達6735ng/ml，呈鴉片代謝物陽性反應，亦有審判筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司96年11月15日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（原審卷第29頁背面、第31頁）。而被告甲○○該次施用第一級毒品犯行，並已經台灣高雄地方法院以97年訴字第114號判決處有期徒刑10月在案，亦有台灣高雄地方法院以97年訴字第114號刑事判決、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡又按施用海洛因後，尿液檢出之嗎啡濃度值，除與施用劑
量、頻率及方式有關外，亦受個人飲用水量多寡、體質及代謝情況等因素影響，依個案而異。根據來函所述本案2次尿液檢驗相隔4日（即前述於96年10月30日、96年11月
5日之採尿），且第2次所採尿液檢驗結果可待因及嗎啡檢出濃度均約為第1次檢出濃度之1/5兩因素研判，不能排除第2次尿液嗎啡檢出係前次施用海洛因後，身體持續代謝所致，有法務部調查局97年3月4日調科壹字第09700074380號函附卷可稽（原審卷第35頁）。審酌本件被告於96年10月29日晚間施用第一級毒品海洛因後，曾分別於96年10月30日、96年11月5日接受採尿，2次採尿間隔甚近，且濃度呈遞減至5分之1之情形，是在個人新陳代謝之因素下，被告於96年11月5日採尿結果，雖呈嗎啡陽性反應，但既有可能係被告於96年10月29日施用海洛因之結果所致，無法確認被告於96年11月5日採尿前24小時內之某時，曾再施用第一級毒品海洛因。再者，檢察官認被告於96年11月5日採尿前24小時內之某時，施用第一級毒品，除上開驗尿報告外，並未扣得其他施用毒品證據可資佐證，是依前開說明，尚難僅憑此驗尿結果，逕予論斷被告於96年11月5日採尿前24小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。
五、綜上所述，依卷內之相關證據資料，被告是否有於96年11月
5日為警採尿前24小時內某時施用第一級毒品海洛因，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，致使本院無從形成有罪之確信，且公訴人復未能提出其他積極證據足以說服法院以形成被告有罪之心證，本院亦查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
六、原審因而以不能證明被告犯施用第一級毒品罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月7日
書記官葉淑華