裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(三)字第23號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(三)字第23號上訴人即被告丁○○上訴人即被告戊○○○上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2009號及88年度訴字第2339號中華民國88年12月23日及90年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第28628號、88年度偵字第10345號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、戊○○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、戊○○○在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號開設代書事務所，除代客戶辦理不動產登記事項外，並兼營代客申辦貸款或自行貸款與客戶之業務。丁○○係戊○○○之妹，在該代書事務所協助處理代書、貸款等業務。甲○○需款使用，於民國82年9月底經由任職於貫騰企業股份有限公司（下稱貫騰公司）擔任會計之姪女庚○○介紹，由庚○○將甲○○所有坐落高雄市○○區○○段1690之2號地，面積110平方公尺，及地上建號第10526號建物，即高雄市○○區○○路○○○巷○號房屋二層樓房，面積共158.96平方公尺所有權全部之所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等相關資料，交付戊○○○收執，委託戊○○○、丁○○代向銀行申辦第2順位抵押貸款。詎戊○○○、丁○○以貫騰公司借款未還，竟基於偽造私文書之犯意聯絡，於82年10月1日，在該代書事務所內，推由戊○○○接續盜用甲○○之印鑑章，偽造甲○○提供上開房地設定權利人為丁○○，義務人兼債務人為甲○○，最高限額新臺幣（下同）600萬元，存續期間為82年10月1日至82年12月31日之土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書各1份，並在推由其中一人擅自在其執有貫騰公司所簽發之台灣銀行楠梓辦事處發票日期分別為82年11月4日（2張）、82年11月5日（1張），面額依序各為150萬元、250萬元、150萬元之支票3張，盜用甲○○之印鑑章蓋於支票背面，而偽造甲○○之背書，作為甲○○上開抵押貸款之債權憑證，並於同年月8日上午10時許，持向高雄市政府地政處三民地政事務所申請辦理不實之第2順位抵押權設定登記，使不知情之承辦公務員，將該不實之最高限額抵押權登載於其業務上掌管之登記簿上，足以生損害於地政機關關於不動產權利登記之正確性及甲○○之財產。嗣因戊○○○、丁○○久未辦妥貸款手續，庚○○乃於同年12月底，向戊○○○取回前開不動產登記資料，惟已缺少1份印鑑證明書及戶籍謄本，嗣因甲○○持向原貸款之 國泰 人壽保險股份有限公司要求增加貸款額度時，經該公司人員調取不動產登記謄本後，甲○○始發覺上情。
二、案由甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面告訴人甲○○、證人庚○○、共同被告戊○○○、丁○○在原審及本院上訴審所為陳述之證據能力：
㈠、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1第2項、第159條之2、第159之3之有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係於92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本件係於87年7月30日及88年12月
1日經檢察官分別起訴繫屬於原審法院（見原審卷㈠第1頁），並於89年2月23日及90年8月3日經被告2人先後上訴繫屬於本院（見本院上訴卷第1頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，已依法定程序調查者，其效力不受影響。
㈡、本件告訴人甲○○、證人庚○○、共同被告戊○○○、丁○○先後於原審及本院上訴審所為之陳述，業經於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之88年12月9日及90年5月16日原審審判期日，及91年2月19日本院上訴審審判期日，依刑事訴訟法第165條第1項及當時有效之修正前同法第17
3條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告2人之意見，已踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3等規定之影響，且告訴人甲○○、證人庚○○亦於本院更㈠審及重上更㈢審審理時到庭結證，而經檢察官、被告丁○○及辯護人為對質、詰問，對被告戊○○○（經本院合法傳喚，無正當理由不到庭）及丁○○對質、詰問權利之行使並未剝奪，故認告訴人及證人庚○○上開陳述均具證據能力。
㈢、又司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨固謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利」，同會議釋字第592號解釋亦謂：「本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」，現行刑事訴訟法第287條之2亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，凡此，均在保障被告之詰問權。惟被告受憲法保障之權利，並非絕對不可不行使，如其不行使係出於自由意思，且無害於公益及公序良俗、人格尊嚴之維護，並非憲法所不許。釋字第582號解釋所指憲法上刑事被告對共同被告之詰問權，屬於被告之防禦權，旨在促進審判公平及真實發見，本質上為程序權，如被告在審判中就共同被告對其不利之陳述不予爭執，或有其他認為無詰問必要之情形，自得消極不行使詰問權，但不得執此指摘訴訟程序違法；如被告欲積極對不利之證人行使詰問權，則法院應確保其能有效行使，在其與共同被告同案審判程序中，應使共同被告轉換為證人，命其具結，並接受被告詰問（見釋字第592號解釋中之曾有田大法官部分不同意見註12參照）。本院上更㈠審理期間，被告丁○○及辯護人已當庭捨棄對共同被告戊○○○進行詰問（本院96年4月4日審判筆錄第6頁），被告戊○○○則經本院合法傳喚，無正當理由並未到庭，顯亦消極放棄對共同被告丁○○之詰問權，是本件既已給予被告2人充分之防禦權，則共同被告戊○○○、丁○○先前供述，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告戊○○○經本院合法傳喚，無正當理由並未到庭，惟其於原審、本院前審審理時，及上訴人即被告丁○○於本院審理時均不諱言甲○○本來是要委託戊○○○向銀行辦理抵押貸款，並由庚○○交付甲○○之房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、戶籍謄本等資料予戊○○○辦理之事實，惟均矢口否認上開犯行，一致辯稱：該貸款案，係丙○○事先向戊○○○表示要介紹庚○○的阿姨即甲○○來借錢再轉借給貫騰公司使用，後來甲○○及庚○○攜帶證件來借錢時，亦說借錢是要轉借貫騰公司使用，款項係丁○○拿出來的，故設定抵押給丁○○。戊○○○與丁○○於82年10月4日中午，從其弟 陳祖惠 設在高雄縣仁武鄉農會之帳戶內提領
550萬元，扣除11萬元之利息後，在該農會前，將539萬元之現款交給庚○○收受，庚○○則交付由貫騰公司簽發，告訴人背書之支票3張與丁○○收執。82年10月4日當天下午庚○○存入貫騰公司設於臺灣銀行楠梓分行帳戶內之350萬元，即是當天被告2人交予庚○○之借款，故所設定之抵押權係屬實在，並無偽造文書等犯行云云。
二、惟查：
㈠、被告2人如何於上開時、地，未經告訴人甲○○同意，擅自以其名義偽造土地及建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書，再持向地政機關辦理抵押權設定登記，並在貫騰公司簽發之3紙支票背面，盜用告訴人印鑑章蓋於背面，而偽造告訴人背書之事實，迭據證人即告訴人甲○○於歷次審理中指訴綦詳，核與證人庚○○於審理中證述之情節相符，並有上述土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書、登記簿謄本各1份及支票影本3張附卷可稽（86年度偵字第28628號卷第6至14頁），堪以採信。
㈡、被告2人雖辯稱於82年10月4日中午12時許，在高雄縣仁武鄉農會提領550萬元，在農會前將539萬元交與庚○○，當時係貫騰公司負責人丙○○與庚○○一起前來取錢，告訴人借款之目的，係要借與丙○○之貫騰公司週轉，始由貫騰公司簽發上開550萬元支票，而由告訴人背書云云。查被告2人於82年10月4日自其弟陳祖惠設於高雄縣仁武鄉農會第01265-5活儲帳戶，分2次提領各250萬元、
300萬元之事實，固有卷附取款憑條及仁武鄉農會提款明細表可按；惟證人庚○○始終否認有於上開時地收受被告等交付之539萬元；而且關於被告戊○○○係於何時如何約定82年10月4日在高雄縣仁武鄉農會前交付借款乙節，其於94年4月4日在原審時供述：是事先即在事務所約定好交款的時間、地點一語（原審88年度訴字第2339號卷㈡第119頁），惟被告戊○○○90年4月20日在原審卻又供述：「（如何約定當天要去提款？）是丙○○用電話跟我約說庚○○這筆錢可否提前借給他，因為他們有急用」等語（原審同上卷第135頁），所述前後不一；而且被告戊○○○於89年1月12日、89年8月2日先後在原審均供稱：82年10月4日交款當天，有人開車載庚○○前來高雄縣仁武鄉農會等語（原審88年度訴字第2339號卷㈠第43頁背面、207頁），惟被告戊○○○亦自承經常借款予丙○○，顯然與丙○○甚為熟識，按諸常理，倘當天庚○○確與丙○○一同前往高雄縣仁武鄉農會向被告2人取款，被告戊○○○為何在上開2次陳述時，未直接供出係丙○○開車載庚○○前往取款，而竟為上開供述，亦顯與常理不符；又證人 吳秋龍 先證稱：「伊至仁武農會時，約12時許，戊○○○已將錢領出來，正要出來，伊只知道她們領了2包錢」，而又證稱：「丁○○手上也有拿錢，有幾包伊不清楚，被告2人的錢都有交給庚○○」、「伊在榕樹旁，有見到戊○○○與庚○○，當時庚○○手上拿2包塑膠袋，戊○○○拿1包塑膠袋」云云（原審88年度訴字第2339號卷㈠第70至72、128頁反面），其就被告2人當天究竟提領幾包現金之所述，前後不一，亦難採信。且告訴人甲○○於85年7月25日提起塗銷抵押權登記之民事訴訟，而證人吳秋龍與被告等熟識，如於被告交付款項時在場，對此有利之證據，被告於原審及本院民事審理時委任律師多次聲請調查證據，卻始終未聲請傳喚證人吳秋龍，遲至二年後即87年9月1日始稱具狀稱有該證人吳秋龍在場目睹，顯與常情有違，有該塗銷抵押權登記民事卷宗可憑。另丙○○經本院屢次傳拘，皆未到庭，而其已遷出國外，縱然入境亦僅短暫停留等情，有法務部入出境資訊連結作業資料足憑（見本院重上更三卷第73頁）。且被告間及證人所陳述顯有瑕疵，且就如何約定在農會交款及所裝袋數述顯然不符，自不足為被告等有利之認定。
㈢、又被告2人雖均辯稱貫騰公司所簽發，由告訴人背書之3張支票，係庚○○於82年10月4日在高雄縣仁武鄉農會前，收取被告交付之539萬元現金後所交付，且當時支票背面上已蓋有告訴人之印章云云。查被告所提出經告訴人背書、面額共550萬元之支票（金額分別為2張150萬元、
1張為250萬元），其背書均以蓋用告訴人甲○○印鑑章之方式為之，該印鑑章之真正為被告與告訴人所不爭執。然告訴人否認在上開支票背書，指稱該印鑑章連同辦理抵押權所須印鑑章等資料，經由庚○○於82年9月底交付被告處，至12月底始取回等情，業據證人庚○○於原審證稱：伊於82年9月底，將告訴人房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等資料交與被告等，於同年10月間，被告等說等萬泰銀行新庄分行開幕，要新客戶再辦理，之後，伊打電話至萬泰銀行新庄分行詢問，並無該件貸款案，始決定另行貸款，而於82年12月底，向被告等取回設定抵押權資料，請其母 吳雪雲 至貫騰公司拿取上開設定抵押權資料還告訴人，發現少戶籍謄本及印鑑證明各1份，伊有打電話問被告戊○○○，她說那些資料3個月就失效，沒有關係等語明確（見原審88年度訴字第2339號卷2第122頁）；又證人吳雪雲亦證稱：82年12月底時，庚○○打電話要伊至其辦公處所取回抵押權設定資料，發現缺少印鑑證明及戶籍謄本各1張，有去問戊○○○，她說那些證明
3個月即失效，沒有關係等語屬實（同上卷第123頁）；且被告丁○○87年8月13日在原審供稱：庚○○先拿告訴人印鑑、權狀等資料放在 陳美玉 處，辦好後，庚○○說要拿回，我們就還她等語（原審87年訴字第2009號卷㈠第18頁）、於本院更㈠審亦供述：權狀、印鑑章我於辦理完抵押權設定就還給他一語（本院更㈠審卷95年3月3日準備程序筆錄第3頁），被告戊○○○88年12月17日於原審亦供稱：（甲○○印章、印鑑證明、權狀放你處？）為了辦理抵押權先放在我那裡，10月9日設定的等語（原審88年度訴字第2339號卷㈠第24頁反面），而告訴人所有印鑑章係庚○○於82年10月1日交予被告戊○○○，業據被告戊○○○於90年8月16日在本院上訴審時供述在卷（本院90年度上訴字第1195號卷第27頁），另證人庚○○於本院上訴審亦證稱：我在82年9月底將貸款資料交給戊○○○辦理（本院89年度上訴字第260號卷㈠第36頁），又告訴人所有上開房地，係於82年10月9日設定抵押權登記予被告丁○○，亦有土地建築改良物抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書、登記簿謄本各1份附卷可稽。雖證人庚○○證稱82年9月底交付辦理抵押權登記所須印鑑章等資料，與被告陳稱係82年10月1日交付不符，然抵押貸款必須先行徵信及查估不動產價值，於借款人交付辦理抵押權登記所須證件，當日完成徵信及查估不動產價值，並決定設定抵押權金額等可能性甚微，以證人庚○○所證述，較為可信。則告訴人之印鑑章，顯然自82年9月底起迄82年
10月9日止，均在被告處保管之中，告訴人甲○○之印鑑章，在82年10月9日前，既在被告戊○○○持有中，證人庚○○或告訴人自不可能於82年10月4日持該印鑑章在上開3張支票上蓋章背書，並交予被告丁○○收執，足認上開3張支票上之告訴人背書之印文，係被告等利用持有告訴人印鑑章之機會，予以盜用背書無疑。上開3張支票既係被告盜用告訴人印鑑章背書，益徵被告所辯於82年10月
4日在高雄縣仁武鄉農會前，交付庚○○抵押借款539萬元現金並收取系爭背書支票乙節，顯非真實。被告雖嗣後改稱：告訴人印鑑章於84年10月1日在申請抵押權登記資料用印後，即先行取回云云，核與其先前供述及證人庚○○證述均不符，己難採信，且在未辦妥抵押權登記前，常因地政機關要求補正而須使用印鑑章，一般常態須待完成抵押權登記再返還，此為眾所週知之事實，被告辯稱告訴人先行取回印鑑章，又未能提出有利於己之證明，自不足採信。
㈣、被告2人所辯82年10月4日當天下午庚○○有存入350萬元至貫騰公司設於臺灣銀行楠梓分行帳戶內之事實，固據證人庚○○89年7月3日在原審及96年2月16日在本院更㈠審證述：82年10月4日（筆錄誤載為14日）丙○○在公司拿350萬元，請公司業務經理 陳信仁 載我去臺灣銀行楠梓分行，存入現金350萬元屬實（原審88年度訴字第2339號卷㈠第194頁；本院更㈠審卷96年2月16日審判筆錄第
5頁），有貫騰公司設於臺灣銀行楠梓分行帳號3051-5號交易明細表可查，（附於本院更審㈠卷）。惟證人庚○○證稱：該350萬元是老闆丙○○叫他表弟業務經理 載伊 前往銀行存入，並非被告所交付，該350萬元是丙○○拿他的父親 柯金生 的一塊地與伊阿姨（甲○○）同天設定抵押借的，貫騰公司入帳350萬元，是丙○○以其父柯金生不動產借的等語明確，並有丙○○以其父柯金生所有坐落高雄縣○○鄉○路○段285、287─2地號土地於82年10月
1日設定最高限額500萬元抵押權予丁○○，有該土地抵押權設定契約書、土地登記簿謄本等在卷可稽(原審卷二第28頁），是證人庚○○所為證言，應非子虛。雖被告否認，並辯稱：丙○○以其父柯金生不動產設定抵押借款30
0萬元，係分別於82年10月13、22、27日，由戊○○○在高雄中小企業銀行大社分行之帳戶提領各100萬元，屬另筆借款云云。查被告戊○○○之高雄中小企業銀行大社分行之帳戶固於上述時間有提領各100萬元之紀錄，但並無證據證明被告上述先後共提領300萬元與柯金生不動產抵押借款有何關聯。又丙○○之兄弟己○○、乙○○等4人籌措400萬元，於83年1月24日以約400萬元清償上開抵押借款，並於83年1月28日塗銷上開柯金生土地抵押權登記，但本金、利息詳細金額不復記憶等情，業據證人己○○、乙○○於本院到庭證述無訛，復被告丁○○所不爭執，並有債務清償證明書、土地登記簿謄本可考（見本院上更二卷第135頁）。而被告丁○○放款給丙○○，貼現利息2分半至3分，有設定抵押利息是2分之事實，此據被告丁○○於原審供述明確，則丙○○以其父柯金生所有土地設定抵押，如依被告丁○○所稱於82年10月13、22、27日各交付100萬元，至83年1月24日清償止，以2分利計算，利息合計約186,001元，本利僅約3,186,001元；如依證人庚○○所述82年10月4日交付350萬元，利息合計約256,667元，本利約3,756,667元，以證人庚○○證述與證人己○○、乙○○證稱約清償400萬元乙節，顯較接近，自較可採信。況被告2人於82年10月4日自其弟陳祖惠設於高雄縣仁武鄉農會第01265-5活儲帳戶，分2次提領各250萬元、300萬元共550萬元，並無證據證明已交付庚○○或告訴人，業如前述，是被告所辯庚○○存入貫騰公司設於臺灣銀行楠梓分行帳戶內之350萬元，是被告
2人82年10月4日自仁武鄉農會帳戶提領之550萬元一部分，自無可取。
㈤、查告訴人係經由庚○○介紹，欲委託被告戊○○○向銀行辦理抵押貸款乙節，迭據證人即告訴人甲○○、證人庚○○在審理中證述在卷，被告丁○○於87年8月13日在原審亦自承告訴人有表示要向銀行貸款等語（原審87年度訴字第2009號卷㈠第16頁反面），又依被告戊○○○90年8月16日在本院上訴審所供：「他（指庚○○）是說急需要錢給公司週轉，我說急用的話要向私人借，然後再向銀行辦」等語（本院90年度上訴字第1195號卷第27頁），亦可見庚○○一開始係向被告戊○○○表示要辦理銀行貸款，而非欲向被告戊○○○貸款，是被告2人辯稱告訴人同意向被告丁○○貸款一語，顯有疑義。被告2人固又辯稱告訴人係欲辦理抵押貸款予貫騰公司，以賺取利息云云。惟被告戊○○○88年9月9日在原審以證人身分作證時僅證稱：在9月底丙○○與庚○○一起來找我，提到告訴人要借一筆錢，庚○○就把告訴人之不動產資料影本給我徵信，庚○○說她們急需用錢，希望能借到500萬元至600萬元（原審87年度訴字第2009號卷㈡第97頁反面至98頁）；被告丁○○88年12月9日在原審亦供稱：他們需要用錢，是甲○○叫庚○○來向我借錢（同上卷第153頁）；被告戊○○○88年12月17日在原審亦供述：庚○○告訴我她有急用須快點借到錢（原審88年度訴字第2239號卷㈠第24頁）各等語，均未提及告訴人委託庚○○借款係為轉借貫騰公司週轉使用一事，衡情倘告訴人向被告丁○○抵押貸款之目的確為轉借貫騰公司使用，因此為對被告等有利之事實，則被告等於供述時理應主動提及，惟渠等一開始竟均未述及，而由被告戊○○○自89年1月12日在原審起，及被告丁○○自89年9月11日在本院上訴審起，始開始改稱：
事先庚○○就有說要借給貫騰公司一語（原審88年度訴字第2239號卷㈠第40頁反面；本院89年度上訴字第260號卷㈠第198頁），則其等嗣後所為上開供述，顯亦難令人置信。
㈥、被告等又辯稱：告訴人借得本件貸款後，有以現金或貫騰公司之支票繳納每月11萬元之利息，繳納4個月即未再繳利息云云，然為告訴人及庚○○所否認，被告等又迄未能提出告訴人或庚○○繳息之證據以供審酌，已難信為真實。且被告等以放款收息及代書為業，就告訴人所有上開房地既設定600萬元之抵押權借予告訴人550萬元，而該55
0萬元資金來源係銀行貸款而來，轉貸予告訴人，並非自有資金，必須負擔利息；被告又執有告訴人背書之支票3張，如告訴人僅繳息4個月，何以從未催繳利息，亦未提示支票，或聲請拍賣抵押物，以實現其債權，反遲至於85年7月25日告訴人向原審民事庭提起塗銷抵押權登記之民事訴訟，始主張有貸款及抵押權存在之抗辯，於92年7月18日才聲請拍賣抵押物，是難認定其抵押權設定登記為真實。
㈦、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證人即告訴人甲○○於86年12月4日告訴狀載稱：「…82年9月初因告訴人之兄想做生意向告訴人借款300萬元，欲請告訴人以上述房地再向銀行貸款，由於告訴人與銀行沒有往來，因此託告訴人之姪女庚○○打聽…準備貸款600萬元（因銀行都是第一順位抵押，所以須代清償先前第一順位抵押貸款300萬元，所以告訴人實際能拿到款項為300萬元」（見86年度偵字第28628號卷第1頁背面）；嗣於88年12月17日第一審調查時則證以：「82年我哥哥現金不夠用，所以才以我房子貸款…我向庚○○說貸4、5百萬元…」（見原審88年度訴字第2339號卷㈠第25頁背面）；再於原審89年5月25日調查時另稱：「（82年間，你經過庚○○的介紹有辦理銀行抵押貸款？）是要辦銀行抵押貸款，要帶（貸之誤）
400萬元，300萬元是要還國泰的抵押貸款，壹佰萬元是自己要用的」（見本院89年度上訴字第260號卷㈠第123頁）；又於本院上訴審89年10月16日調查時另稱：「（本案你借的錢要做何用？）我哥哥蓋房子不夠錢要向我借，我貸出來是要借他」，「（他要借多少？）250萬元，因為銀行不能再增貸250萬元，所以才委託陳美玉他們幫我辦理」（見本院89年度上訴字第260號卷㈠第249、250頁）；而證人庚○○於89年5月15日原審調查時則謂：「（問：甲○○借款550萬元做何用？）我阿姨甲○○並沒有說借多少錢，只是要借錢給我大舅舅即甲○○的哥哥蓋房子用」各等語（見本院89年度上訴字第260號卷㈠第92頁），告訴人就其委託上訴人等貸款之目的及數額，雖均齟齬不一，惟其明確指述欲委託被告戊○○○辦理銀行抵押貸款之情節始終一致，如上所述，且告訴人為上揭指述時，已距其指稱被告偽造文書之時間約有4至7年之久，記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得委託被告戊○○○之用意在辦理銀行抵押貸款，以供己用之梗概，而對貸款之目的及數額等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情無違。
㈧、被告丁○○在該代書事務所幫忙處理代書及貸款業務，又為本件抵押權之權利人，是其與被告戊○○○之間，就設定本件抵押權登記及偽造告訴人之背書，顯有犯意聯絡及行為分擔之共犯關係甚明。本件事證已臻明確，被告等所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。次按量刑前之決定應適用法律階段，須綜合罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得依刑法第2條第1項之規定，決定應適用之構成要件、加重減輕事由等相關新舊法律，再依所決定適用之新舊法，依法量刑（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。又修正前刑法第55條牽連犯、第28條共犯等規定，業經立法院修正或刪除，修正後刑法並經總統於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，茲比較新舊法如下：
㈠、被告行為時，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：
「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，故無庸比較共同正犯（參照最高法院97台上字第2999號判決）。
㈡、又被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法。
㈢、刑法第214條之法定刑含有罰金。而95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」而依被告2人行為時之刑罰法律，罰金係以銀元為單位，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算。是比較修正前、後之法律規定，罰金最高額經換算後之結果並無二致，惟就罰金最低額部分，依新法規定為新臺幣1千元，依舊法規定則為銀元1元（即新臺幣3元）。
因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈣、經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定，合先敘明。
四、查被告2人盜用告訴人之印鑑章偽造抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書及偽造支票背書，持偽造之契約書、申請書，向地政機關申請抵押權設定登記，而使承辦之公務員將此不實之事項，登記於職務上所掌之公文書登記簿上，及在執有貫騰公司簽發3張支票盜用告訴人印鑑章背書，足以生損害於甲○○之財產利益及地政機關不動產權利登記之正確性，核其等所為，均犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實公文書罪。被告
2人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告等偽造抵押權設定契約書、抵押權設定登記申請書及偽造支票背書，係同時同地，侵害同一之法益，為數個舉動之接續施行，屬接續犯。被告盜用印章為偽造私文書之部分行為，其偽造之低度行為，又為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造私文書罪。所犯行使偽造私文書罪、使公務員登載不實公文書罪之間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第
55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未論及被告等偽造支票背書之偽造私文書罪、行使偽造之契約書、申請書向地政機關申請登記之行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書罪及背信罪，因此部分與起訴之偽造私文書罪間，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。公訴意旨認被告等又犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及第342條第1項背信罪嫌云云，然被告等並無因而取得財物，且被告未經同意或授權盜用告訴人印鑑章，偽造抵押權設定契約書，申請書及偽造支票背書，並非為告訴人處理事務，自無背信可言，此部分均不能證明犯罪，因公訴意旨認此部分與起訴成罪部分，有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知。
五、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告等人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。被告等人犯罪時間在96年4月24日前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原審未及減刑，尚有未洽；又刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而冒用他人名義制作該文書為構成要件，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪。而刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務，有圖自己或第三人得不法利益或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，原判決認被告未經授權盜用告訴人印鑑章，偽造抵押權設定契約書等向地政機關申請抵押權設定登記，及在執有貫騰公司簽發3張支票上盜用告訴人印鑑章背書，作為債權憑證；被告上開行為，既非告訴人委任授權範圍，被告亦非為告訴人處理事務，自無背信可言，原判決認被告等成立背信罪，亦有未當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告戊○○○、丁○○素行尚非不良，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，其受告訴人之託，不思忠人之事，竟擅自盜用告訴人印鑑章，偽造抵押權設定契約書等向地政機關申請抵押權設定登記，及在執有貫騰公司簽發3張支票盜用告訴人印鑑章背書，作為債權憑證，情節非輕，犯罪後飾詞卸責、態度欠佳，及其尚未提示上開支票，亦未向告訴人實際求償，損害尚未擴大等一切情狀，分別量處被告等各有期徒刑1年。又中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，本案被告2人犯罪時間均係於96年4月24日以前，又無該條例第3條規定不予減刑之情形，爰均依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑
2分之1。又被告於82年10月間行為時刑法第41條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上、三元以下折算一日，易科罰金」。嗣於90年1月10日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，並於同年月十二日生效。復於94年2月2日再度修正公布，於95年7月1日日施行，修正後刑法第41條規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」經比較新舊及中間法之結果，適用較有利於被告之該90年1月10日修正後刑法第41條第1項前段規定，就減得之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
六、被告戊○○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369第1項前段、364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條、刑法第216條、第210條、第214條、90年1月10日修正刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月7日
書記官許信宗附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。