裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第429號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第429號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1921號中華民國97年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○為名流天廈大樓管理委員會（下稱名流天廈 管委會 ）第11屆主任委員，為名流天廈所有住戶處理管理事務之人。⑴甲○○意圖為自己不法之利益，於民國92年11月間某日，利用名流天廈管委會將地下室牆壁防漏修繕工程，發包予詮順工程有限公司（下稱詮順公司）之機會，在名流天廈之地下室，向詮順公司負責人 蘇順 ，以回饋金之名義，索取回扣新臺幣（下同）6,000元；嗣於92年12月16日蘇順領取頭期工程款5萬5,000元時，即交付甲○○3,00
0元回扣金，復於93年初，蘇順領取得尾款時，再交付甲○○3,000元回扣金，甲○○以上述方式，而為違背任務之行為，致生損害於名流天廈所有住戶之利益。⑵於93年3月2日，大眾電信股份有限公司（下稱大眾電信公司）在名流天廈16樓樓頂架設基地台而回饋8支PHS-J89手機予名流天廈管委會，被告收受後本應將上開其因業務關係所持有之手機發放予名流天廈管委會各委員，竟意圖為自己不法之所有，除1支交由 曾瑞福 作管理事務上使用外，其餘7支均侵占入己，並將其中1支交由其妻 溫桂香 私用。嗣第14屆名流天廈管委會查覺有異，始循線查知上情，並經名流天廈管委會提出告訴，因認被告分別涉犯刑法第342條第1項之背信及同法第336條第2項之業務侵占之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。又按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，其行為態樣雖各有不同，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年度上字第1052號判例意旨參照），又雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與侵占罪之構成要件相符，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩（最高法院41年台非字第57號、68年度台上字第3146號判例參照）。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。
三、關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，已如前述；又被告以外之人於檢察事務官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2固有明文。惟關於證人 潘成榮 、蘇順、曾瑞福、 江宏昇 、 江明忠 等5人於偵查中在檢察事務官前所為陳述之證據能力，本院審酌上開潘成榮、蘇順、曾瑞福等3名證人均已經到庭結證，證人江宏昇、江明忠2人之證述與本件起訴之犯罪事實不具有關聯性，檢察官復未釋明上開證人之證述有何「具有較可信之特別情況」，爰依刑事訴訟第159條第1項規定，認上開證人於檢察官事務官前所為之陳述，均無證據能力。然被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年台上字第6732號、94年台上字第6881號判決要旨參照）。準此，上開潘成榮、蘇順、曾瑞福等3名證人於檢察事務官前所為之陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執上開證人於本院陳述之證明力（詳如後述），應予敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查蘇順所簽具之聲明文件、大眾電信公司95年9月7日（95）眾南字第047號回函及所附「手機轉讓同意書影本」、「手機轉讓同意書影本」及卷內所附其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且檢察官、被告及其辯護人已知上述證據乃傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭背信及業務侵占罪行，無非以：⑴告訴人代表人即第14屆主任委員潘成榮指稱於92年12月16日名流天廈管委會曾給付蘇順工程款；⑵證人 蘇順證 稱被告於92年11月間，趁伊承包工程時，在名流天廈地下室內，要求回扣6,000元，至其領得工程款後，分次從中索取回扣金；⑶證人曾瑞福證稱伊處理大樓事務，於92年11月間，因地下室牆壁防漏修繕工程，於接洽蘇順後，被告即與蘇順私下於地下室談話；伊確有收受PHS-J89手機1支置於大樓管理辦公室內，並未私用；⑷證人 吳靜芬 證稱伊拒絕受領PHS-J89手機後，手機為被告所有；⑸證人蘇順簽具之聲明文件可明蘇順表示遭被告以回饋金之名義要索回扣乙節屬實；⑹名流天廈管委會92年12月16日之現金支出傳票足證名流天廈管委會於上開時間確有給付蘇順頭期工程款；⑺名流天廈管委會與大眾電信公司簽立之PHS超低電磁波設備場地租約、回饋方案同意書可證明名流天廈管委會與大眾電信簽立租約，並回饋8支手機予名流天廈管委會，除曾瑞福受領1支外，其餘7支由被告與溫桂香所受領；⑻95年9月7日大眾電信公司回函可知上開8支手機均未遭退還，仍為名流天廈管委會及被告所有等證據及推論為其論據。
五、就被告被訴背信部分：㈠訊據被告甲○○雖供承於92年6月1日起至93年5月31日止
實際擔任上開名流天廈大樓名流天廈管委會主任委員職務，92年11月間，名流天廈管委會曾將大樓地下室牆壁防漏修繕工程發包予詮順公司等事實，惟否認有向詮順公司負責人蘇順，以回饋金之名義，索取回扣6,000元，辯稱：被告不認識詮順公司負責人蘇順，當時因詮順公司施工品質不佳且工程拖延，被告曾要曾瑞福聯絡該公司解決，但未獲置理，是以被告曾告知蘇順，若工程再拖延下去，被告會告訴其他高雄市大樓主委，且嗣後不再讓該公司承包工程，故蘇順懷恨在心，才會誣指被告收取回扣，又大樓地下室有監視器，被告不可能在地下室收錢，且主委不會去驗收工程，那是組長之事，被告未與蘇順碰面，大樓工程報價都由3家報價，若決定何家承作不會再更改，被告未曾打電話予蘇順談回扣之事，沒有任何廠商會打電話給被告，之後被告任內未曾再找蘇順承包名流天廈大樓之工程等語。
㈡經查證人即告訴人代表人潘成榮於原審法院審理時固證稱：
伊目前擔任名流天廈管委會第15屆副主任委員，前於擔任第14屆主任委員時，經查看相關收據得悉詮順公司在92、93年間曾承包大樓牆壁防漏修繕工程，而在第13屆與第14屆交接開住戶大會時，曾請蘇順來列席告知，伊才知悉有拿回扣之事，嗣改稱開會之前即曾聽聞被告索討回扣情事，因此曾瑞福請蘇順列席向住戶說明，蘇順在住戶大會中稱在承包工程時，被告曾向其索取6千元回扣，並稱是在地下室交付回扣金，但未論及共分幾次交付回扣，蘇順出具之聲明書， 乃伊 請蘇順將當時被告收受回扣之情形記明並簽名蓋章，內容係蘇順要其僱請之小姐所繕打，打好字由蘇順確認無誤簽名後再交予名流天廈管委會等語（見原審法院卷㈡第22、23、26、27頁）。惟查：就被告收取回扣1節，證人潘成榮所述乃係聽聞蘇順陳述後產生之主觀認知，並未親自見聞被告犯行，本難遽採，且蘇順之證述尚有瑕疵可指（詳如後述），是其所為證述僅為片面，尚難遽採為認定被告犯罪事實之證據；且證人潘成榮究係於住戶大會上或在開會前知悉被告收取回扣1事陳述並不一致（見原審法院卷㈡第22頁倒數第4、
5行、第23頁第1行）；再者證人潘成榮既身兼告訴人代表人之身分（見偵他卷第1頁），其所為證述難免有以使被告受刑事訴追為目的之嫌，自不能以證人潘成榮前開證述遽為被告不利之認定。
㈢證人蘇順於原審法院審理時固證稱被告確有向其收取回扣金
額6,000元云云，惟查：⑴證人蘇順於其簽立之聲明書，係記載於92年12月22日領取頭期款時給付回扣款項（見偵他卷第24頁）；於96年3月16日檢察官偵訊時則稱：被告係於92年11月間承包時即在地下室向伊要求給付回扣，於92年12月16日伊領得55,000元時，先付被告3,000元，約2個月後驗收領到尾款30,000元時，再支付其餘3,000元予被告，共分兩次給付（見95年度偵字第29044號卷〈下稱偵卷〉第38頁）；嗣於原審法院審理時先稱於工程驗收並收取尾款時1次給付被告6,000元（見原審法院卷㈡第55、56、58頁），嗣又改稱伊係於領取頭期款時在地下室拿6,000元給被告（見原審法院卷㈡第89頁第4行），惟證人蘇順既自承於被告擔任主委期間，名流天廈大樓管委會除上開工程外，另僅有1、2次工程，然皆未收取回扣（見原審法院卷㈡第56、57頁），就僅有之1次交付回扣情事，竟為如此先後不一之證述，則是否確有給付被告回扣款項，已有可議之處；⑵證人蘇順於偵查中證稱聲明書係告訴人（按應指潘成榮）所寫，由伊簽名其上（見偵卷第38頁）；於原審法院96年12月13日審理時先稱聲明書上面打字內容是經伊口述後由伊公司小姐繕打後再簽名，乃施工後伊怕被告後悔留底保護自己存放於公司，並非名流天廈大樓管委會要求才做，因為做85,000元，僅收回79,000元，就短少部分要做交代，故於尾款收到後，要入帳時才叫小姐繕打存檔在電腦（見原審法院卷㈡第54、55頁），且該工程之估價單有兩聯，1張給名流天廈大樓管理委員會，1張自行留底，因留底那張 伊有 註明回扣是6,00
0元，故可確定被告收取回扣6,000元等語（見原審法院卷㈡第61頁）；嗣於原審法院97年1月10日審理程序卻聲稱無法覓得留存之原本資料（見原審法院卷㈡第89、90頁），並稱聲明書不算數，要以施工報告所載為準等語（見原審法院卷㈡第90頁倒數第11行），就先後相距不到1月之證述竟迥然不同，並翻異前詞。⑶參以，前揭給付回扣款項之時期方式、具有保護作用資料之依據、製作動機，衡諸常情，證人蘇順理應知之甚詳，豈會於歷次偵審為如此反覆不一、彼此迥異之證述，甚至完全翻異之前偵審中歷次證詞之理，且竟無法提出足資佐證之原本資料；再證人蘇順係於92年12月16日收取頭期款55,000元，於93年5月4日收取尾款15,000元，此為證人蘇順所自承（見原審法院卷㈡第56、57頁），並有名流大廈付款簽收簿在卷可按（見原審法院卷㈠第179頁反面、第185頁），兩者相差逾5月之久，收取金額亦不同，證人蘇順既能明確指明係在大樓地下室交付回扣款項，唯獨就交款時日卻為先後不一之證述，顯有疑竇之處；且證人蘇順既係向曾瑞福收取款項（見原審法院卷㈡第58頁），然曾瑞福卻證稱驗收與收款非同1日（見原審法院卷㈡第83頁），故證人蘇順所稱於工程驗收及收取尾款同1日交付回扣予被告，皆有疑慮；抑且證人蘇順於96年12月20日提出所謂「施工報告」之前，於歷次偵審之證述，竟無隻字片語提及該份報告，顯與常情有悖，又因證人蘇順與被告曾因工程品質良窳問題，互有怨懟嫌隙，業據證人蘇順證述在卷（見原審法院卷㈡第54、55頁），是證人蘇順所為之證述，難謂無偏頗之虞，實難遽採。
㈣至於證人曾瑞福雖於原審法院審理亦到庭對伊經辦之業務、
本件涉案工程承包決定及驗收付款過程等情有所證述，惟查：⑴依證人曾瑞福之證述其並未親自見聞被告向蘇順收取回扣之事（見原審法院卷㈡第29頁），已難遽為不利被告之認定；⑵證人曾瑞福於原審法院證述時既未提及被告有與蘇順於地下室會談乙事，且尚稱工程驗收與廠商收取尾款並非同
1天等語（見原審法院卷㈡第83頁），反足證蘇順所稱於工程驗收並同時收取尾款時，交付被告回扣金6,000元乙事，實有矛盾不符之處；⑶證人曾瑞福對於涉案詮順公司工程之驗收程序於同1日之證述先稱係由被告負責驗收並需要簽名（見原審法院卷㈡第82頁），嗣改稱驗收工程需要被告親自到場查看，並無簽認程序（見原審法院卷㈡第83頁），就本件工程如何決定由何人承包，亦先稱由伊找3家廠商估價，從3份估價單比價，由主委裁決由何人去做，並無評選委員，由主委自行以最低價決定施工的廠商（見原審法院卷㈡第84頁），嗣卻改稱因本件漏水工程比較緊急，沒有開會，就直接報請主委決定（見原審法院卷㈡第85頁），證詞先後不一，又無相關書面事證可考，所為之證述不一，殊難遽信；⑷又證人曾瑞福既於本件涉案工程驗收時未在場，又稱廠商未去驗收（見原審法院卷㈡第83頁倒數第7、13行），是若果真有驗收1事，其空言廠商未進行驗收，顯為不實之言，反之如確無驗收之程序，則足證蘇順稱於驗收時交付被告回扣款項1節，純屬子虛之詞。是認證人曾瑞福之證述既有上開可議之處，亦不能遽採為不利被告之依據。
㈤另證人 謝果君 雖於原審法院審理時證稱被告有收取回扣之事
云云（見原審法院卷㈡第135至145頁），惟查：⑴證人謝果君之上開證述，就被告收取回扣1事，乃係證人謝果君聽聞蘇順陳述後產生之主觀認知（見原審法院卷㈡第136頁），而證人謝果君既未親自見聞被告有本件犯行，且蘇順之陳述尚有瑕疵可指，業如前述，本不足遽信，是證人謝果君之主觀認知，尚屬證人之個人意見及推測之詞，即難遽採為認定被告犯罪事實之證據；⑵就蘇順簽立之前揭聲明書製作之過程，證人謝果君先稱乃92年間1位潘主委，要求做1張聲明書，這張聲明書是伊陪同蘇順拿到名流天廈大樓管委會給潘主委及管理組長，蘇順是當場在名流天廈大樓管委會簽名等語（見原審法院卷㈡第138頁），嗣改稱是到名流天廈大樓的中庭，由蘇順簽名，當時伊有在場，聲明書內容是根據潘主委所述，要求伊繕打詮順公司是做什麼工程，金額是多少，何人要求多少回扣等，依照其口述內容繕打；聲明書中第3、4行回饋6,000元及92年12月22日領頭期款時給付，都是伊聽潘成榮口述時間、地點而繕打，並未查證電腦，潘主委曾告知伊，若要控告被告時，會用到該聲明書等語（見原審法院卷㈡第139、140頁），是證人謝果君既明知該聲明書係將用於訴訟之用，卻未查證電腦資料草率為之，已有疑竇之處；又潘成榮證稱其係於95年6月1日接任主委查看相關收據方得悉有上揭工程之情事（見原審法院卷㈡第22、24頁），衡情自無從於92年間即要求蘇順提出上開聲明書，兩者期間差距有3年之久，顯見證人謝果君純就其記憶所為之證述，尚有錯置違誤之處，難以輕信；另證人謝果君先稱該聲明書乃蘇順當場在名流天廈大樓管委會簽名其上（見原審法院卷㈡第138頁），惟潘成榮卻證稱係由蘇順簽名後再交予管委會（見原審法院卷㈡第27頁），已有所齟齬，若依證人謝果君嗣後所稱該聲明書乃到名流天廈大樓中庭伊在場時由蘇順簽名，聲明書內容則是根據潘成榮主委所述，要求伊繕打詮順公司是做什麼工程，金額是多少，何人要求多少回扣等，依照潘成榮口述內容繕打而成，惟若未經他人告知，潘成榮如何能得知工程、金額及回扣之詳情，此亦與潘成榮所謂蘇順將被告收受回扣情形記明並簽名蓋章之證述（見原審法院卷㈡第27頁），以及蘇順證稱係由伊口述後由公司小姐繕打內容等情（見原審法院卷㈡第54頁），相互矛盾，此外衡情經潘成榮口述後，證人謝果君係利用何處電腦繕打該聲明書，並未有所交代，如係蘇順公司內之電腦，竟未查證電腦資料，自與常理有悖，且先經潘成榮口述、繕打再交付聲明書，如此周折，亦令人質疑；⑶至於蘇順所提出之「施工報告」內帳部分（見原審法院卷㈡第74至76頁），亦與一般所謂「內帳」帳目必然有收支、盈虧等之記載大相逕庭，顯有悖於常情，而證人謝果君及蘇順始終無法提出連續記載之帳冊，以供比對，基於此種電腦資料容有事後增刪修改之可能性，尚難與連續記載之帳冊等同視之；⑷從而，證人謝果君之證述及所謂施工報告，既有上述可議之處，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自難據此率爾為被告不利之認定。
㈥另92年12月16日現金支出傳票（見偵他卷第25頁），至多僅
能證明於該日曾支付頭期工程款55,000元之事實，尚無從證明被告有收取回扣6,000元之情事，亦難據此憑為被告涉有背信犯行之證明。
㈦綜上所述，本件依公訴人所提之上開證據並不足以認定被告
有何所指前開背信之犯行，此外公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告有何背信之事實，是公訴人認被告涉有背信之犯嫌，即無足夠之證據可資證明。
六、就被告被訴業務侵占部分：㈠訊據被告甲○○固供承曾有收取大眾電信公司因在名流天廈
大樓16樓樓頂架設基地台所回饋之7支PHS-J89手機之事實，然否認有侵占該7支PHS-J89手機之情事，辯稱：因大眾電信公司原先只願給予名流天廈管委會2支手機，該公司並稱此種手機在大樓基地台100公尺內具有無線電功能，無須付費，因伊看上此一優點致力爭取，該公司才又多給6支手機，提供委員相互聯絡，該公司表示不能登記為名流大廈管委會名義，才以個人名義為手機持有人，伊並無意侵占手機供個人使用，其中1支交給伊妻溫桂香使用，但溫桂香有幫大樓聯絡事務及繕打公告，必須使用手機聯絡，也有使用到伊家裡之印表機，1支手機給組長曾瑞福使用，伊有事先言明要自行付費並盡量用於公務，伊自己使用1支手機係因需開通試撥手機之用途，均非作為私用，因依慣例回饋手機是給委員個人，並未列入移交，現仍由伊使用並自行負擔費用，溫桂香那支手機因不好用，在93年8月間已退租，因手機要搭配門號，就併同退還手機，且溫桂香是屋主，主委應是溫桂香，只因溫桂香在工作，才由伊處理大樓事務，手機開通才知所謂100公尺係指平面，若不同樓層就不具無線電功能，因伊告知 杜正平 、吳靜芬此一缺點，其2人就表示不要此一手機，又僅伊及杜正平、吳靜芬3人有幫大樓做事，其他委員伊就未詢問是否要使用手機云云。
㈡按執行業務，縱使欠缺形式上之要件，但仍無礙於業務之性
質（最高法院43年台上字第826號判例要旨參稽），是縱使被告未具有名流公寓大廈區分所有人之身分，然被告既以自己之名義擔任該管委會之主委，並用自己之名義為核准、發文等名流天廈大樓之事務，各區分所有人及管委會委員皆同意或無異議，則被告為從事業務之人，應堪以認定，合先敘明。
㈢有關被告自大眾電信公司收受8支手機，除1支（門號：00
00000000號）交由曾瑞福作管理大樓事務上使用外，1支（門號：0000000000號）交由被告妻溫桂香使用，其餘6支（門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號）均登記於被告名下，除其中
1支門號為0000000000號由被告現仍繼續使用，1支門號0000000000號仍在曾瑞福名下外，其餘6支均於93年8月13日退租之事實，業經被告供承在卷，核與上開偵查卷附PHS超低電磁波設備場地租約、回饋方案同意書、手機轉讓同意書影本及大眾電信公司96年8月20日（96）眾南字第052號回函相符（見偵他卷第28、29、31頁、原審法院卷㈠第200頁），上開事實，堪以認定。
㈣證人潘成榮於原審法院審理時固證稱：伊原不知悉大眾電信
公司回饋8支手機，曾詢問被告未獲明確答覆，在第14屆管委會成員於95年6月1日接任後，才開始追查手機下落，經查看相關合約得悉確有8支手機，但不知內容、項目詳情，嗣經詢問杜正平等其他委員均未取得手機，曾瑞福雖取得1支手機並登記在其名下，但係放置在辦公室，似僅打過1次支付過1元費用，就未再使用，目前7支手機下落不明，且被告妻溫桂香並未擔任名流天廈管委會職務，亦未聽聞溫桂香曾幫管委會聯絡相關事務，竟也拿取手機，對此被告亦交代不清，管委會函詢大眾電信公司稱手機絕對不會回收，伊不知被告有無退租手機，故認為可能遭被告占為己有，管委會曾請被告歸還，但是被告卻稱並未拿取，管委會亦未表示回饋手機費用應由管委會支付，伊認為若全部第11屆委員都不欲使用回饋手機時，僅主任委員單獨申請使用回饋手機，此乃名流天廈管委會與大眾電信公司簽訂契約時，要求該公司所回饋所得致，當然屬於名流天廈大樓管委會之資產，前因不知有回饋手機而未加以追查，因而未列在名流天廈管委會交接資產等語（見原審法院卷㈡第23至27頁），惟查：證人潘成榮之上開證述，就被告侵占手機之事，乃係證人潘成榮詢問被告、杜正平及查看相關合約後所為之判斷（見原審法院卷㈡第24至26頁），是以上證人潘成榮之主觀認知，乃證人之個人意見及推測之詞，尚難遽採為認定被告犯罪事實之證據。再證人潘成榮既身兼告訴人代表人之身分，所為證述難免有以使被告受刑事訴追為目的之嫌，自仍須探究有無其他積極證據足以認定告訴人所言屬實。
㈤被告使用上開手機主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦非該當業務侵占之行為：
⒈證人杜正平證稱：93年間有擔任名流天廈大樓管委會管理
委員，該年間並有與大眾電信公司簽訂基地台合約，被告曾告知該公司有回饋手機乙事，被告有拿壹支手機給伊使用，遭伊拒絕，因伊覺得不需要，手機也不是伊所有之物，沒有必要拿，據伊所知被告有問過吳靜芬是否要手機使用，「聽被告稱設基地台所以送10支手機給我們用，當時有看過名流天廈管委會與大眾電信公司簽訂之合約，現在已無印象，合約內容有經名流天廈大樓管委會討論過，伊並不知悉回饋手機項目為何，大眾電信公司回饋8支手機，伊不知悉手機如何使用，名流天廈大樓管委會亦未就大眾電信公司所回饋之8支手機如何分配使用做討論。」等語（見原審法院卷㈡第17至20頁），足證就與大眾電信公司簽訂之基地台等合約內容確有經名流天廈管委會討論通過等情甚明（見原審法院卷㈡第18頁）。
⒉又依卷附大眾電信公司簽立之PHS超低電磁波設備場地租
約、回饋方案同意書及手機轉讓同意書（見偵他卷第28、
29、31頁），觀諸該回饋方案合約第1條上載明：該公司提供之手機予管委會使用，「並依管委會之通知函表彰其權利」等語（見偵他卷第29頁），可見確有將手機轉讓予管委會以外之人之可能，否則逕約明設於管委會名下即可，而無待另函通知之必要，抑且確有上開手機轉讓同意書
1紙在卷可稽（見偵他卷第31頁），是被告依照管委會討論通過之合約行事，顯難認有不法所有之意圖可言。
⒊證人曾瑞福於原審法院審理時對於有關上開手機之證述可
明：⑴證人曾瑞福稱上開涉案手機SIM卡是點死，不是活動的，當時手機要有住址才能辦等語（見原審法院卷㈡第30頁），足證被告於93年8月13日退租上開6個門號時，確已併同退還6支手機無疑；⑵又證人曾瑞福證稱被告妻溫桂香確曾幫忙繕打公告等語（見原審法院卷㈡第32頁），亦可知被告所言溫桂香曾幫忙大樓事務1節，尚非子虛，上開證述均堪為有利被告之認定；⑶至證人曾瑞福所稱手機為管委會資產，要列入交接1節（見原審法院卷㈡第
30、31頁），純係證人主觀臆測之詞，業經證人自承在卷（見原審法院卷㈡第30、31頁），自無從為不利被告認定之證據。
⒋參以證人吳靜芬於偵查中證稱：伊未持有大眾電信手機，
當時被告有1次在中庭要給伊，但伊是家庭主婦根本用不到，伊不知有幾支手機。被告有告知伊手機是大眾電信公司裝設基地台所回饋等語（見偵卷第28至32頁），可見被告所稱其主觀上認知該手機，應係提供予各委員及幫忙大樓事務者使用等語，應堪予採信。
㈥至於公訴意旨雖認為上開8支手機應發放予名流天廈管委會
各委員云云，惟查就此並未舉證以實，參以依名流天廈第10屆管委會名冊所示（見偵卷第11頁，按被告乃第11屆主委），衡情於第11屆時委員應有12人之譜，並無每人逕行分配1支手機之可能，而證人杜正平亦於原審法院審理時證稱名流大廈管委會未就上開手機如何分配使用作何討論等語明確（見原審法院卷㈡第19、20頁），且被告亦確曾徵詢杜正平、吳靜芬等委員使用上開手機之意願，並分配曾瑞福1支手機供其使用，嗣並退還其中6支手機等情，足見被告既身為名流天廈管委會主委之職，衡諸常情對於上開手機，應有分配使用之權限，則其將大眾電信公司贈送之手機，除分配給大樓管理組長1支，以及被告因擔任管委會主任委員而分配1支外，因其他管理委員及幫忙大樓公務之被告妻溫桂香不欲使用手機，被告乃將所剩6支手機退還大眾電信公司，被告使用上開手機主觀上顯無不法所有之意圖，客觀上亦難謂該當業務侵占之行為，是公訴人此部分之指訴，實有未合，尚難憑信。
㈦檢察官上訴意旨，雖以大眾公司函稱迄今尚未接獲任何由該
管委會退回之上開6支手機，認為被告尚未退還上開6支手機云云。然訊之被告堅決指稱確已將上開6支手機交給業務員退還大眾公司等語。經本院向大眾公司函查結果，據函稱：「本公司回饋予高市楠梓區名流天廈大樓管理委員會之手機，其中6組門號於93年8月13日退租，其門號由本公司回收，惟6支手機本公司並無收取。」；再函稱：「本公司因設置PHS基地台回饋予高市楠梓區名流天廈大樓管理委員會之PHS手機，已交付予該管委會所指定之人士使用，縱使其門號退租後，本公司亦無權回收該回饋手機。」，「因本公司PHS網路系統使用之PHS手機門號係燒內碼，並非像一般大哥大用可抽取之SIM卡，但若單有PHS手機而未向本公司申辦門號者，該手機即無法作為對外通訊使用。」，此有大眾公司97年6月16日（97）眾南字第033號函及97年7月16日（97）眾南字第040號函各1份附於本院卷可證；則大眾公司之PHS網路系統使用之PHS手機門號既係燒內碼，其門號附著於該手機上，無從分離使用該手機或門號，該手機在客觀上已難認有何再利用之價值（除非再向大眾公司申請門號），而上開6組門號既已於93年8月13日退租，被告顯然無保存無門號6支手機之必要，雖然大眾公司表示無權回收該回饋手機（即無資源回收之情形），但亦不能排除因業務員認無再利用之價值而逕行棄置之可能，是此部分亦難認被告所辯為不實，仍不足以推定被告有侵占該6支手機之情事。檢察官上訴，雖又以被告於擔任名流天廈管委會主委期間，就管委會之事務，固有使用或分配上開手機（含門號）之權限，於卸任時理當交出該等手機與下屆管委會，並由新任管委會成員使用，被告離職後未行交出，仍繼續使用，難謂其主觀上無不法所有之意圖，客觀上無侵占之行為云云。然查手機門號有其專屬性，且使用者雖可使用該手機，但亦需要支付電信費用，並非僅有利益，而被告於離職後，雖繼續使用該門號，並未交予下屆之管委會成員，但被告亦未表示該手機即為其所有，是被告於離職後仍繼續使用，未將因其擔任主委而持有之手機交與下任管委會，亦僅是遲延交付之問題，並無積極證據證明其主觀上對之有不法所有之意圖，以及在客觀上有易持有為所有之犯意存在。
㈧綜上所述，本件依公訴人所提上開證據尚不足認定被告符合
業務侵占不法所有意圖之犯罪構成要件，此外公訴人復未能提出任何積極證據足資證明被告有何業務侵占之犯意，抑且被告果若明知上開8支手機為管委會所有而有侵占入己之犯意，豈會詢問其他委員需否拿取手機而毫不避諱，並將其中
1支手機交予曾瑞福並登記其名下，嗣並連同其妻溫桂香在內，早在93年8月13日即退還大眾電信公司其中6支手機，是公訴人認被告涉有業務侵占之犯嫌，顯與常理不符，亦無足夠之證據可資證明。
七、綜上所陳，本件檢察官所舉關於前揭被告背信、業務侵占等犯行所憑之證據，本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則及「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之背信、業務侵占等犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，本件不能證明被告犯罪，即難遽為被告不利之認定。
八、原審因而為被告無罪之判決，併敘明被告將原應提供予管委會使用之手機，逕以管委會之名義轉讓予自己或他人使用，是否違反管委會內部規約等民事糾葛，尚不在本件刑事案件之審酌範圍，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年8月7日
書記官廖素珍