裁判字號：最高法院86年台上字第832號民事判決
裁判日期：民國86年03月21日
裁判案由：確認派下權不存在事件
最高法院民事判決八十六年度台上字第八三二號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 范光群 律師
林雅芬 律師被上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 戴永達 律師右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月二十五日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：祭祀公業 鍾開仁 派下員原僅 鍾文昌 、被上訴人丙○○及第一審共同被告 鍾顯榮 三人。嗣鍾文昌死亡，因無男嗣，由其女即被上訴人丁○○招贅繼承為派下員。上訴人甲○○、乙○○均非該祭祀公業派下員，竟主張為派下員，伊即有訴請確認之必要等情。求為確認上訴人對祭祀公業鍾開仁之派下權不存在之判決。
上訴人則以：鍾開仁之孫 鍾綸奎 生三子即 鍾日鶴 、 鍾日鴻 、 鍾日鵬 。其次子鍾日鴻即 鍾鴻 官二生子鍾敬益（無男嗣）、鍾尚益二人，又鍾尚益之子即上訴人甲○○、乙○○，伊二人均為祭祀公業鍾開仁派下員等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人丁○○之被繼承人鍾文昌於民國六十五年十月十日死亡，並無男嗣，而由丁○○招贅訴外人 邱仁街 繼承，有戶籍登記簿謄本可稽。而依祭祀公業派下權繼承之習慣，若無男嗣，得由招贅之女子繼承，是被上訴人丁○○既為招贅之女子，自得為派下員。又被上訴人丁○○之父為鍾文昌，鍾文昌之父與被上訴人丙○○之父為 鍾雲益 ，鍾雲益之父為 鍾日朋 ，鍾日朋與祭祀公業鍾開仁之前管理人 鍾鴻官 二均為「戶主」鍾通益之叔父，鍾日朋與鍾鴻官二係兄弟關係，有上訴人之戶籍登記簿謄本及日據時期鍾通益為戶主之戶籍登記簿謄本可稽。堪認被上訴人為鍾開仁之子孫，對祭祀公業鍾開仁有派下權無誤。且上訴人及現任祭祀公業鍾開仁之管理人鍾顯榮，於處理該祭祀公業所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及地上建物時，均列被上訴人為該公業派下員，分配價金，有不動產買賣契約書、提存書等附於調閱之台灣屏東地方法院（以下簡稱屏東地院）七十八年度訴字第一二七號案卷可稽。上訴人爭辯被上訴人非祭祀公業鍾開仁之派下員，自無足取。又祭祀公業鍾開仁之前管理人為鍾鴻官二，鍾鴻官二於日據時期係設籍於高雄州潮州郡內埔庄內埔九四七番地戶主鍾通益戶內，上訴人之父為鍾尚益，為兩造所不爭之事實，並有戶籍登記簿謄本可憑。是本件應審究者，厥為祭祀公業鍾開仁之前管理人鍾鴻官二是否即係鍾日鴻；鍾尚益是否為鍾鴻官二之子，亦即上訴人是否為鍾鴻官二之孫之問題是已。查上訴人辯稱伊為鍾鴻官二即鍾日鴻之孫，係祭祀公業鍾開仁派下員，固據其提出「 鍾氏 族譜」二冊及「台灣省鍾氏江南戶族譜」一冊、墓碑照片三張、大陸地區公證書四份並舉證人 鍾國豐 、 鍾李 阿妹、 鍾仁益 暨援引第一審被告鍾顯榮之陳述為證。惟依鍾鴻官二日據時期之戶籍登記簿謄本之記載，鍾鴻官二係戶主鍾通益之叔父，生於日本萬延元年（即西元一八六○年，民國前五十二年），於日據時期大正八年十月二十三日（即民國八年十月二十三日）失蹤，直至其失蹤止，均設籍於該戶，而該戶內並無鍾鴻官二之配偶及子女之記載，倘若鍾鴻官二有配偶或子女，於日據時期有戶籍制度，應無不予登載之理。足見鍾鴻官二於其六十歲失蹤時尚無子女。而該戶戶主鍾通益之子即目前登記為祭祀公業鍾開仁管理人之鍾顯榮於七十二年三月四日以鍾鴻官二自失蹤起，迄無音訊生死不明為由，聲請屏東地院為公示催告，於同年十月十九日聲請為死亡宣告，經該法院於七十二年十月二十七日判決宣告鍾鴻官二於十五年十月二十三日下午十二時死亡並經確定等情，經調閱該法院七十二年度家催字第一○號、七十二年度亡字第三八號案卷查明屬實。堪認鍾鴻官二於被宣告死亡前尚無子女。鍾顯榮於第一審固稱，鍾鴻官二在六年往大陸，在大陸娶妻生子，鍾尚益係其次子，鍾尚益在大陸生甲○○、乙○○來台灣（三十八年），鍾尚益並未來台，故無鍾尚益之台灣戶籍資料云云。此項陳述與鍾鴻官二戶籍登記簿之記載，已有出入。且上訴人乙○○係十年出生、甲○○係00年出生，則鍾鴻官二豈可能於到大陸後四年內生子，其子又生孫；況上訴人自承係在印尼出生，與鍾顯榮所稱上訴人均在大陸出生者不同，足見鍾顯榮上開所稱，不足為上訴人有利之認定。再證人鍾李阿妹於第一審固證稱，伊係民國前十年出生，在大陸見過鍾日鴻，與伊毗鄰而居，鍾日鴻即鍾鴻官二，伊叫其鴻官，亦即甲○○之祖父。伊最後一次看見鍾鴻官二時，鍾鴻官二已八十餘歲，而伊於四十餘歲（即民國三十餘年）自大陸來台，上訴人均在大陸出生，且係快讀中學之年齡，鍾鴻官二不曾來過台灣，上訴人之父叫「阿尚」云云。惟查上訴人係分別於十年、十四年在印尼出生，至三十餘年時已係二十餘歲之青年，證人鍾李阿妹竟稱上訴人在大陸出生，至其三十餘年離開大陸時，上訴人僅十二、三歲，非惟所稱上訴人之出生地、年齡與事實不符，且參諸第一審被告鍾顯榮陳稱，十九年伊隨其父返回大陸，經鍾鴻官二同村莊人告知，鍾鴻官二已於前二年即十七年死亡等語。而鍾鴻官二係民前五十二年出生，則其死亡時應僅六十九歲，證人鍾李阿妹竟稱伊最後見鍾鴻官二時，鍾鴻官二係八十餘歲云云，足見所證鍾鴻官二係上訴人之祖父乙節，不足採信。證人鍾仁益於第一審證稱，伊係00年出生，為上訴人之父鍾尚益之堂弟，鍾尚益比伊大二十餘歲至三十歲，鍾尚益之父叫鍾鴻官二，亦叫鍾日鴻，伊五、六歲時見過鍾日鴻及其妻云云。惟據上訴人自承伊父鍾尚益生於民前二十二年，死於十五年，而證人鍾仁益生於00年，故鍾尚益與鍾仁益相差三十六歲，證人鍾仁益稱相差二十餘至三十歲，已有不符，且證人鍾仁益出生之翌年，鍾尚益即死亡，其如何能知悉鍾尚益之年齡﹖又據鍾顯榮稱，鍾鴻官二係民國十七年死亡，當時證人鍾仁益僅三歲，何能於其五、六歲時見到鍾鴻官二即鍾日鴻。又上訴人不爭之族譜中，並無記載上訴人之堂叔父中有鍾仁益其人，足見鍾仁益證稱鍾日鴻即鍾鴻官二，鍾尚益係鍾日鴻之子云云，亦難置信。又大陸廣東省梅縣公證處雖出具梅證字第一四三、一四四、一四五號公證書謂：
「乙○○（原名鍾 昌豪 ）0000年0月0日出生」、「甲○○（原名 鍾昌維 ）0000年0月0日出生」、「鍾日鴻（別名鍾鴻官二）0000年0月0日出生（已故）」、「鍾尚益，0000年0月0日出生（已故）」、「乙○○、甲○○是鍾尚益的兒子，鍾日鴻的孫子」等語。惟查該公證書關於鍾鴻官二於0000年出生之記載，與上揭日據時期戶籍登記簿謄本所載萬延元年四月二十二日即0000年0月000日出生者，二者相異甚大。經上訴人再向該縣公證處請求說明所載出生年月日之依據，該縣公證處則未予說明，逕發未記載鍾鴻官二出生年月日之公證書於上訴人。有上訴人提出之申請書及廣東省梅縣梅證字第二二七號公證書可憑。查上揭公證書不但所載鍾鴻官二之出生年月日與台灣在日據時期之戶籍登記簿所載不同，且其所載上訴人甲○○於0000年0月0日出生，亦與上訴人甲○○在屏東縣內埔鄉之戶籍登記簿所載00年0月00日出生不同。又據上訴人稱，其父鍾尚益係民前二十二年即0000年出生，而上揭公證書竟稱係0000年出生，亦不相符。再查據鍾顯榮及上訴人稱，鍾鴻官二及鍾尚益分別於十七年及十五年在大陸死亡，該二人及上訴人在大陸均無戶籍登記，上訴人又均在民國三十八年以前離開大陸，則上開廣東省梅縣公證處又如何能知悉上訴人之原名、及其父、祖父之姓名與別名，實堪滋疑，該公證書尚難遽予採信。又上揭廣東縣梅縣公證處梅證字第一四三、一四四及一四五號公證書，雖經財團法人海峽交流基金會（以下稱海基會）驗證，謂係該縣公證處所核發無誤。然依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七條及同條例施行細則第八條之立法精神以觀，各主管機關對於經海基會驗證之大陸地區公證書，仍應確實審查其實質內容之真實性與適法性。足見上開公證書雖經海基會驗證，亦不得認係公文書逕予採信。再者，上訴人雖提出七十二年在大陸廣東省梅縣所新修造之墓碑三張，辯稱，伊係鍾鴻官二之孫，鍾尚益之子云云。惟查該墓碑上並無鍾鴻官二、乙○○、甲○○之記載，其中所載鍾日鴻依上說明又難認即係鍾鴻官二，而所載立碑之昌豪、昌偉，上訴人又不能舉證證明即其本人，況縱使昌豪、昌偉即係上訴人，亦難以該墓碑證明上訴人即係本件祭祀公業鍾開仁前管理人鍾鴻官二之孫。又上訴人所提「鍾氏族譜」係携自大陸，而「台灣省鍾氏江南戶族譜」係六十二年間重輯，業經證人鍾國豐證稱無訛，均係完成於兩造爭訟以前，雖非臨訟造就，但其仍屬私文書，其中關於鍾日鴻子孫之記載，既為被上訴人所否認，上訴人即應負舉證證明之責。查「鍾氏族譜」並無編製之時間、人員、資料依據之記載，其上固載鍾日鴻有二子，即鍾敬益、鍾尚益，然並未記載鍾日鴻即係鍾鴻官二。另「台灣省鍾氏江南戶族譜」係依「鍾氏族譜」記載而續編，亦無鍾日鴻即鍾鴻官二之記載。而「台灣省鍾氏江南戶族譜」係另一鍾氏團體即鍾氏三嘗管理委員會所編輯，主編及資料採集為 陳安然 、 謝福日 均非鍾氏子孫，又非專為祭祀公業鍾開仁而編纂，有該書底頁記載可憑。則該書關於祭祀公業鍾開仁之子孫之記載是否齊全而正確，即滋疑義。證人鍾國豐雖證稱，該族譜為真正，兩造是否為派下員以該族譜為準云云。惟證人鍾國豐既不屬祭祀公業鍾開仁之派下，又證稱不清楚該族譜之內容，是其上開所證，不足採為上訴人有利之認定。又依日據時期鍾鴻官二之戶籍登記簿謄本記載：鍾鴻官二之「父」欄原記載為「鍾日章」，嗣將「日章」改為「綸奎」，亦即鍾鴻官二之父由「鍾日章」改為「鍾綸奎」其「出生別」欄原記載為「長男」，嗣將「長」改為「次」字，亦即鍾鴻官二之出生別由「長男」改為「次男」。其「續柄細別榮稱職業」欄原記載為「亡鍾日章長男」，嗣將「日章長」三字改為「綸奎長」，亦即由「亡鍾日章長男」改為「亡鍾綸奎長男」。其上「事由」欄則以黑色塗掉二行字，「阿片吸食」欄及「種別」欄亦均以黑色塗掉所載之字，均無法看清原來所載之字跡，而「事由」欄之上則有二行字，分別記載「三十字削」、「十三字削九字押入」，並均蓋有記載者之印文。以上事實均係日據時期所製作，且未留下更改所依據之文件等情，業經前往屏東縣內埔鄉戶政事務所勘驗該戶籍登記簿原本及經該所戶籍員 李潤桂 證稱屬實。該戶籍登記簿記載，所謂「三十字削」應係指以黑色塗掉之部分，而所謂「十三字削九字押入」係指上開增刪之部分。惟上揭增刪部分各六字而已，與所載不符，且經增刪後，從「父」欄及「出生別」欄觀之，鍾鴻官二係「鍾綸奎之次男」，但自「續柄細別榮稱職業」欄觀之，鍾鴻官二係「鍾綸奎之長男」，相互矛盾。足見依上開資料鍾鴻官二是否為鍾綸奎之次子亦非無疑。縱認鍾鴻官二為鍾綸奎之次子，然依該戶全部戶籍登記觀之，戶主鍾通益之父為鍾日鶴，鍾通益有二叔父即鍾鴻官二、鍾日朋（載於鍾雲益欄），亦即鍾綸奎有三子，即鍾日鶴、鍾鴻官二、鍾日朋。而依上開族譜之記載，鍾綸奎之三子分別為鍾日鶴、鍾日鴻、鍾日鵬。二者所載姓名除鍾日鶴完全相同外，其餘二人之字、義並非完全相同。再縱認鍾鴻官二係鍾日鴻之別名，但除上開族譜記載鍾日鴻有子鍾尚益外，並無其他確實之證據可資佐證。故尚難認鍾尚益為鍾鴻官二即鍾日鴻之子。再者，被上訴人雖曾以祭祀公業鍾開仁現任管理人鍾顯榮為被告，提起確認上訴人對祭祀公業鍾開仁派下權不存在之訴訟。經台灣高等法院台南分院以七十三年度上易字第一○八號判決駁回確定在案。惟查該案係以被上訴人對鍾顯榮提起確認之訴，無即受確認判決之法律上利益而駁回其訴，並無就上訴人對祭祀公業鍾開仁是否有派下權予以審認。有該事件歷審判決書可稽。上訴人辯稱，該事件已判決審認上訴人對該祭祀公業有派下權存在云云，亦無足取。又被上訴人於該事件雖曾主張鍾鴻官二即鍾日鴻，但自始否認鍾尚益即係鍾鴻官二之子，並稱上訴人並非派下員等語。上訴人辯稱，被上訴人於該事件已承認上開族譜全部為真正云云，亦無可採。再各鄉鎮公所受理祭祀公業派下員申報登記，及登報之行為，僅為履行行政作業程序，並無確定祭祀公業派下權之效力。上訴人以屏東縣內埔鄉公所已公告確定伊為派下員，主張伊即有派下權云云，亦無理由。綜上，被上訴人訴請確認上訴人對祭祀公業鍾開仁派下權不存在，為屬有據。爰將第一審所為駁回被上訴人對上訴人部分之訴予以廢棄，改判如被上訴人之所聲明。原審以上訴人不能舉證證明對祭祀公業鍾開仁派下權存在，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，以伊為祭祀公業鍾開仁之派下員就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決違法，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十一日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官朱建男法官許澍林法官王錦村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月九日
Ｋ