臺灣高等法院100年度上易字第2518號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2518號刑事判決

裁判日期：民國101年02月23日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2518號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林谷峰選任辯護人紀亙彥律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易緝字第29號，中華民國100年9月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3441號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林谷峰於民國98年1月5日竊盜及同日以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分暨定執行刑部分均撤銷。
林谷峰被訴於民國98年1月5日竊盜及同日以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、程序部分：
一、本案經原審判決後，檢察官就原判決關於上訴人即被告林谷峰（下稱被告）竊盜有罪部分提起上訴（參見本院卷第22頁、第51頁背面），被告亦就原判決關於有罪部分提起上訴（參見本院卷第26頁），合先敘明。
二、檢察官上訴部分：㈠按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，
不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院；第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回；而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。次依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有補正之問題，至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第3889號刑事判決意旨參照）。
㈡本件上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國（下同）
100年9月29日收受原判決正本，並於同年10月4日向原審法院提出上訴狀，同時敘述上訴理由謂：「被告犯本案之前，已涉犯數件竊盜案件，並經法院判決有罪確定，顯見被告惡性未改，且被告於95年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年3月確定，又因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑8月確定，然被告於本案分別竊取被害人 徐潔 、 高麗萍 、 蔡昀芹 財物，原審判決各自判處有期徒刑3月、5月、4月，相較被告先前所犯竊盜案件之刑度，儼然過輕。況原審判決係適用累犯規定而予以加重刑度後，仍僅諭知上開刑度，亦徵原審判決確實從輕量刑。綜上各情，原審判決對於被告竊盜罪部分所科處之刑度，未考量被告竊盜前科累累，顯未收懲戒之效，並與前案相較量刑亦有失當，是原審判決已有違誤，請予以撤銷，另為適當之判決。」云云。
㈢按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其
所為之量刑未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法（最高法院100年度臺上字第4341號判決參照）。查原審對於被告竊取被害人徐潔、蔡昀芹財物之竊盜2罪部分，就上訴意旨所指摘之量刑及定應執行刑之事由，已妥適審酌暨明確論述在案（參見原判決第12頁）；且細繹原判決內容，就此部分認定被告應成立刑法第320條第1項竊盜罪之證據與理由，亦已論述綦詳，核與經驗法則或論理法則均屬無違，其依累犯規定加重後，量處被告有期徒刑3月（被害人徐潔部分）、4月（被害人蔡昀芹部分）之刑，揆諸上開說明，亦無失出或失入之情形，本件檢察官對於被告竊取被害人徐潔、蔡昀芹財物之竊盜2罪部分提起上訴，無非就原審已妥適審酌說明之事項復事爭執，除以被告前案科刑情形與本案作形式上之比較外，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之情形，是本件關於此部分之上訴，實與未敘述具體理由無異，並不合於法律上之程式，爰予駁回。另檢察官上訴關於被告竊取告訴人高麗萍財物之竊盜罪部分，依上述相同理由，雖亦屬未敘述具體理由，惟因後述被告就此部分提起上訴為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰不就檢察官此部分之上訴併予駁回，附此敘明。
三、被告上訴部分：被告提起上訴後，業於本院準備程序中陳明其僅就原判決關於告訴人高麗萍部分提起上訴，並具狀撤回其餘部分之上訴（參見本院卷第51頁背面、第53頁），是本件被告上訴部分，僅餘其於98年1月5日竊盜及同日以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分。
四、綜上，本案目前審理範圍，乃為被告於98年1月5日竊盜及以同日不正方法由自動付款設備取得他人之物部分（即告訴人高麗萍部分）。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意，於98年1月5日上午7時50分許，行經桃園縣中壢市○○○街○○○號前，見告訴人所有之機車停放於該處，認有機可乘，即以徒手扳開該機車置物箱之方式，竊取其內告訴人所有之咖啡色皮包1只（內含告訴人所有之國民身分證、健保卡、汽、機車駕駛執照、機車行車執照、搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、第一商業銀行及兆豐商業銀行提款卡、國泰銀行信用卡、國泰商業銀行及遠東商業銀行信用卡、價值約新臺幣〈下同〉1萬5,000元白色NIKON牌數位相機、價值約1萬2,000元之白色iPOD1臺、價值約1萬7,000元之淺綠色iPOD1臺、現金1萬餘元）；得手後，另萌生意圖為自己不法所有違法由自動付款設備取得他人之物之犯意，持上開第一銀行提款卡，前往設於桃園縣中壢市○○路○○○號之台北富邦商業銀行自動櫃員機，以未得授權擅自鍵入告訴人利用出生年月日所設密碼之不正方法，由該自動付款設備詐得2萬元，旋至同路268號之全家便利商店內，接續以上揭相同手法，由該便利商店內之台新銀行自動櫃員機詐得5萬9,100元，前後總計詐得7萬9,100元。因認被告涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等刑事判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，無非以告訴人之指（證）訴、卷附上開第一銀行帳戶交易明細表及存褶影本、卷附告訴人指認被告相片等為據。惟訊據被告堅決否認有公訴人所指之此部分犯行，辯稱：伊並未竊取告訴人之財物，亦未持告訴人之上開提款卡詐領款項等語。
四、經查：㈠按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，即不限定須有證據能力者。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，其既無刑事訴訟法第154條第2項所規定應依「證據」認定之「事實」存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本院即不再論述所援引有關事證之證據能力，合先敘明。
㈡告訴人於警詢時、偵查中及原審時，固一再指（證）述被告
即為竊取上開財物及詐領上開款項之歹徒（參見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第3441號偵查卷㈡〈下稱本案偵查卷〉第33至34頁、第36至37頁、第70頁、第72頁，原審法院100年度易緝字第29號卷宗〈下稱原審卷〉第55至59頁），然告訴人係於發現上開財物失竊後，赴台新銀行請求調取上開提款機之監視監視錄影檔案，經閱覽該錄影畫面，始得悉提款歹徒之外貌形樣，嗣獲知警方查獲本案後，再赴警局以相片指認被告為本案犯嫌等情，業據其於原審時證述綦詳（參見原卷第56頁背面、第57頁），依上開過程觀之，告訴人並未親自見聞竊取其財物及詐領款項之歹徒本人，而係依憑其閱覽提款機監視錄影畫面之印象指認歹徒，且指認時，並未先行描述歹徒之外貌、臉型、五官、膚色等有何足資辨別之重要特徵，而係僅以相片為之，更未以真人列隊方式實施指認程序，則告訴人指（證）述被告為竊取其財物及詐領款項之歹徒一節，是否確與事實相符，已非無疑；又斯時告訴人雖係會同警員赴台新銀行調取上開監視錄影畫面，然該行人員卻以涉及隱私為由，拒絕告訴人或警員拷貝該監視錄影畫面等節，業據告訴人於原審時證述無訛（參原審卷第56頁背面），而斯時陪同告訴人赴台新銀行調取上開監視錄影畫面之警員，因無任何紀錄留存，告訴人對該警員亦無任何印象，以致無法查明告訴人所稱之警員究為何人，復經原審查明無訛，有辦理刑事案件電話紀錄2份附卷可稽，是本案卷內既無上開監視錄影畫面以供比對其中歹徒之長相是否與被告相同或相似，又無法查明並傳喚告訴人所稱之警員到庭作證以佐證告訴人之指認情形，尤無從僅以告訴人之片語指（證）述遽認被告即為實施本案此部分犯行之歹徒；再上開錄影畫面中之歹徒頭戴有安全帽一節，業據告訴人於原審時證述無訛（參原審卷第56頁背面），在此情況下，告訴人是否得以清楚辨識區別該名歹徒之臉型、面貌、五官等特徵，亦非無疑，參諸本案其餘被害人王韶萱、 阮氏珠科 、 黃淑雅 、 盧素貞 、 邱美娟 於偵查中均證稱斯時因歹徒頭載安全帽以致無法指認歹徒等情（參見本案偵查卷第71至72頁），尤難認告訴人指認被告為本案犯嫌一節，確係正確無訛者；另告訴人發現失竊上開財物後，為避免銀行將提款機監視錄影畫面刪除，乃於翌日（98年1月6日）赴台新銀行請求調取該等錄影畫面等情，業據其於原審時證述明確（參見原審卷第59頁），而告訴人嗣赴警局指認被告之時間，則為98年2月5日，有其警詢筆錄及指認照片在卷可查（參見本案偵查卷第33頁、第39頁），足見告訴人至警局指認被告時，距離其閱覽上開監視錄影畫面，已相隔達1個月之久，告訴人是否仍得以清晰記憶該名歹徒之面貌，並為正確無訛之指認，尤非無疑，參諸告訴人於原審時竟證稱其閱覽上開監視錄影畫面後
2、3日即至警局指認被告云云（參原審卷第56頁背面），更可見告訴人之記憶力非佳，其指認被告為本案犯嫌一節是否與事實相符，顯非無疑。綜上，告訴人指（證）述被告為竊取上開財物及詐領上開款項之歹徒一事，是否確與事實相符，顯有產生合理懷疑之餘地，本院實無從憑以遽認被告成立公訴意旨所指之此部分竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪責。
㈢卷附上開第一銀行帳戶交易明細表及存褶影本，固得證明告
訴人上開帳戶之款項確有遭冒領之客觀事實，惟本案之關鍵，既在於告訴人指認被告為本案犯嫌是否正確無訛，而非告訴人上開帳戶內之款項是否遭人冒領，自難憑此項證據方法認定被告成立公訴意旨所指之此部分竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪責。
㈣卷附告訴人指認被告之相片，固得證明告訴人於警詢時曾指
認被告為本案犯嫌之客觀事實，惟本案之關鍵，既在於告訴人指認被告為本案犯嫌是否正確無訛，而非告訴人是否曾於警局指認被告，自亦無從憑此項證據方法認定被告成立公訴意旨所指之此部分竊盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪責。
五、綜上所述，本案檢察官所舉事證，尚不足以使本院排除合理懷疑而形成被告有公訴意旨所指此部分犯罪之確切心證，復查又無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，衡以上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事判例所闡述之證據法則，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審不察，遽以對被告論罪科刑，容有違誤。檢察官就此部分上訴雖無具體理由（詳如上述），惟被告上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，仍應由本院將原判決關於此部分撤銷，並就此部分諭知被告無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法依刑事訴訟法第367條前段、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗雯中華民國101年2月24日