裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院104年上訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：違反保護令罪等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第294號上訴人即被告潘○中上列被告因違反保護令罪等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第772號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第22745號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘○中（真實姓名年籍詳卷）有多次犯公共危險罪，經法院判刑確定並執行完畢之紀錄，其後開行為前最後一次經徒刑執行完畢，係因民國99年間犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院99年度交簡上字第248號（99年度交簡字第1158號）判處有期徒刑5月確定，於101年5月11日入監，至101年7月13日因期滿出監執行完畢。
二、詎其經前開徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔悟。其因身為潘○茴之子、少年潘○瑄（真實姓名年籍均詳卷）之父，與渠等間有家庭暴力防治法第3條第3款規定之家庭成員關係，乃其前因對潘○茴、潘○瑄為家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）於103年6月30日，以103年度家護字第357號核發民事通常保護令（下稱通常保護令），裁定令潘○中不得對潘○茴、潘○瑄等人實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對潘○茴為騷擾之行為、應於103年7月20日前遷出潘○茴位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住所，並於遷出後遠離該住所至少50公尺。
惟潘○中於收受並知悉上開保護令內容後，竟仍基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，而有如下行為：
㈠於103年9月15日下午6時30分許，在飲酒後陷於酒醉而精
神不穩之狀態下，進入潘○茴上開住所，並至該處所廚房內取出菜刀1把，旋以單手強押正在廚房用餐之潘○瑄，以該菜刀相指，並恫稱：「先讓妳死，我再去自殺」等語而恐嚇之，致生危害於潘○瑄之生命、身體安全。
㈡經潘○茴見狀，迅即上前以手握住潘○中持刀側之手腕，並
下跪勸阻，拉扯爭執中，潘○中向潘○茴恫稱：「如果跟我搶刀子，就讓妳死」等語，致生危害於潘○茴之生命、身體安全。
三、嗣警方據報到場處理，經潘○茴奪下上開菜刀並丟置於洗衣機內，潘○中因見警員抵達，欲騎乘機車逃離時，為警當場逮捕而查獲。
四、案經潘○茴訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於本院審理時，同意為證據使用（本院卷第43頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告 潘貴中 （下稱被告）於本院審理時，對其與潘○茴、潘○瑄二人，分別有前述家庭成員之身分關係，前經臺灣高雄少年及家事法院裁定核發上開內容之保護令，並於前揭時地返回潘○茴上址住所，而有違反前開保護令關於應於103年7月20日前遷出，嗣並遠離該處所至少50公尺之禁令等情，並一度坦承前揭公訴意旨所指全部犯行（本院卷第42頁反面），然嗣後又矢口否認有持刀及其他恫嚇潘○茴、潘○瑄之行為，辯稱：伊沒有拿菜刀，也沒有後續之恐嚇行為云云（本院卷第56頁反面），並聲請本院將前揭所示菜刀送鑑定有無其個人指紋。經查：
㈠本件被告潘○中係潘○茴之子、潘○瑄之父，業據被告自承
如上，並有個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿影本各1份在卷可參（警卷第32頁、第36頁）。又被告潘○中前因對潘○茴、潘○瑄等人實施家庭暴力行為，於103年6月30日經高雄少家法院以103年度家護字第357號民事通常保護令裁定，令其不得對潘○茴及潘○瑄等人實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對潘○茴為騷擾之行為、應於103年7月20日前遷出潘○茴位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之住所，並於遷出後遠離該住所至少50公尺等旨，該保護令有效期間為1年等情，另有通常保護令1份在卷可參（警卷第19頁至第22頁）。嗣高雄市政府警察局鼓山分局警員於103年
7月6日下午4時15分許，已前往高雄市○○區○○路○○○號執行告知被告前揭通常保護令內容，於執行情形欄處勾選依規定執行，並經被告及潘○茴親自簽名等情，業據被告自承如上，並有鼓山分局保護令執行紀錄表在卷可參（警卷第23頁），堪信為真。
㈡訊據被告潘貴中於本院審理時，固矢口否認有前揭持菜刀並
出言恐嚇之行為云云，然此除據證人即告訴人潘○茴於警詢、偵查及原審審理時，證稱：被告前因在伊住處毀損及縱火等行為，伊向高雄少家法院聲請前揭保護令；103年9月15日當天伊在客廳看電視，潘○瑄在廚房餐桌吃飯，被告突然從外面返家，當時被告有喝酒且呈現泥醉狀態，因管教潘○瑄發生爭吵，被告就在廚房拿伊所有1把長約20公分、伊平常煮菜用之菜刀，一隻手壓著潘○瑄肩膀並抓住潘○瑄的頭髮，另一隻手持刀作勢要砍潘○瑄，並對潘○瑄說：要先讓潘○瑄死、再去自殺等語，伊看到後就過去以手握住被告持刀的手腕，並跪下拜託被告放下刀子，後來伊將刀子搶下來丟到洗衣機內；被告跟伊搶刀過程中，被告跟伊說：如果跟他搶刀子，就要給伊死等語，伊聽到後就跪下來請被告放下刀子，但被告仍說：如果伊跟他搶刀子，他就要給伊死等語；伊確實有聽到被告跟潘○瑄說：「先讓妳死，我再去自殺」、也確實有聽到被告跟伊說：「如果跟我搶刀子，就讓妳死」，伊聽到這句話後非常害怕（警卷第7頁至第9頁；臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第22745號案卷〔下稱偵卷〕第20頁、第21頁、第38頁至第40頁、第45頁至第47頁；臺灣高雄地方法院103年度訴字第772號案卷〔下稱原審卷㈡〕第48頁至第50頁）等語外，另證人即被害人潘○瑄亦於警詢及偵查中證稱：103年9月15日下午6時30分許，伊與被告因管教問題發生口角糾紛，被告揚言對伊不利並持刀恐嚇伊；當時伊正在廚房吃飯，被告突然回家進入廚房，並持菜刀作勢要砍伊，過程中被告對伊說：先讓伊死，他再去自殺（警卷第10頁至第12頁、偵卷第45頁至第47頁）等語，另本件高雄市政府警察局鼓山分局承辦警員確曾通報被告於
103年9月15日下午6時許，在潘○茴住處對潘○茴及潘○瑄為肢體、精神暴力行為，施暴時有持刀，被告施暴時有酗酒、精神狀況不佳等情，有家庭暴力事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表在卷可憑（警卷第25頁至第28頁）；復有承辦警員職務報告書及菜刀1把照片2幀為佐（偵卷第27頁、第33頁、第34頁）。衡情，證人潘○茴乃被告之母、證人潘○瑄猶為被告之女，依常情不僅均無構陷被告之動機，證人潘○茴為前開證述之內容後，猶須終生面對仍與其同住、受其照顧，乃至日後賴為反哺、以侍天年之孫女潘○瑄所檢驗，就此潘○瑄亦在場見聞，並事關其父自由權益至鉅之事，豈敢妄言誣陷而任令潘○瑄看在眼裏，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，證人潘○茴、潘○瑄此部分證述，均堪信實。
㈢被告潘○中於原審審理時，雖另辯稱：伊當天固然有喝酒，
但神智清醒，伊是因為管教女兒（即潘○瑄）才會發生爭執，潘○瑄一直跟伊大小聲、作錯事也不承認，潘○茴知道卻都不講話；伊也沒有對潘○茴及潘○瑄講恐嚇的言語，生氣就直接動手打，不需要說恐嚇的話；伊只是說話大聲一點，並沒有拿刀子，他們所述均非事實云云（原審卷㈡第50頁、第51頁），然姑不論其前揭行為已經證人潘○茴、潘○瑄證述如上，茲以被告潘○中前曾因家庭暴力事件，經臺灣高雄少年及家事法院以103年度家護字第357號民事通常保護令裁定，令被告不得對潘○茴及潘○瑄等人實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對告訴人為騷擾之行為、應遷出潘○茴住所後遠離該住所至少50公尺，其確有反覆實施家庭暴力之傾向，已可見一斑，乃其明知上開通常保護令內容，仍無視禁令而悍然前往潘○茴上址住所、違反前揭通常保護令在先，猶態度強勢，僅因細故即不惜與潘○茴、潘○瑄口角爭執，依其情節，原難期待能理性為之，其此部分辯解，即無從採取，猶徵證人潘○茴及潘○瑄於案發當日（103年9月15日）接受警詢時，對於被告上開非理性作為所為指述，堪信非虛。
㈣另按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，刑事訴訟法
第155條第1項前段定有明文。又當事人聲請調查之證據，法院認為不能調查，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，得駁回之，此觀刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第3款規定自明。被告潘○中於本院審理時，雖仍延續此前之說詞，聲請本院將前揭涉案之菜刀送請鑑定，以查明其上有無被告之指紋云云。然上開證物乃被害人潘○茴所有，非屬被告，並為一般傳統家庭料理每日生活、炊事所必須使用之重要廚具，原難要求並期待被害人潘○茴僅因此案未結，即須終日配合斷炊熄火、束之不用，遑論其物於事發過程間，係由潘○茴自被告手中奪下並及時藏置，是其上縱曾經被告留有生物跡證，要已因個案事發之進程，於警方到場暨嗣後採證前，即已遭污染、破壞，是依其取得及保存之狀態，客觀上原已無再為採證之價值，析言之，本件果如一般相類典型之案件，於第一時間即有可供取證並採得指紋之狀態，而經鑑定供參，就證據情況而言，固更趨完滿而堪為教範，然縱令無之，本院依前開事證，亦已足堪認定被告犯行，要不因此而受影響，揆諸前開說明，自應認被告上開聲請即無調查之必要，應予駁回，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠法律及原則之說明：
⒈按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，所稱以加害生命、身體
、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。
⒉又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬
之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，且僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。
⒊按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。㈡罪名：
⒈本件被告潘○中與潘○茴、潘○瑄，依序為母子、父女關係
，有被告個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿影本各1份在卷可考（警卷第32頁、䇙36頁），為家庭暴力防治法第3條第
3款所定之家庭成員，而被告因細故及不滿潘○茴及潘○瑄之態度，便於前揭時、地以言語及持菜刀揮舞等方式恐嚇潘○茴及潘○瑄，該舉動已足以使人生畏怖心，是被告上開恐嚇危害潘○茴、潘○瑄安全之舉，要屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法之規定予以論罪科刑。
⒉又家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為，該法第2條第1款定有明文。查被告與潘○茴、潘○瑄分別為母子、父女關係，屬同法第3條第1款所定之家庭成員關係，業如前述；而被告明知前揭通常保護令之內容，係命其不得對潘○茴及潘○瑄等人實施身體或精神上之不法侵害行為、不得對潘○茴為騷擾之行為、應遷出潘○茴住所後遠離該住所至少50公尺、有效期間為
1年，故被告於前揭通常保護令有效期間內之103年9月15日，返回潘○茴住所並與潘○茴、潘○瑄發生口角及拉扯等糾紛之舉，係違反前揭通常保護令揭示之遠離潘○茴住所50公尺之要求，且係對潘○茴、潘○瑄實施精神上不法侵害之家庭暴力行為。
⒊而被告潘○中為00年出生（詳細年籍資料詳卷），為前揭犯
行時係成年人；潘○茴係00年出生（詳細年籍資料詳卷）、潘○瑄係00年出生（詳細年籍資料詳卷），潘○瑄案發時係12歲以上未滿18歲之人等情，有渠等之戶口名簿影本附卷可稽（見警卷第36頁）。
⒋故核被告潘○中對潘○茴所為，係犯刑法第305條之恐嚇危
害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款、第4款之違反保護令罪，依法條競合原則應優先適用違反保護令罪處罰；被告對潘○瑄所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、家庭暴力防治法第61條第1款之成年人故意對少年犯違反保護令罪，依法條競合原則亦應優先適用成年人故意對少年犯違反保護令罪處罰。
㈢罪數：
⒈被告對潘○茴、潘○瑄所為之上開犯行係以一行為同時觸犯
上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人故意對少年犯違反保護令罪處斷。
⒉檢察官雖認被告先後對潘○茴、潘○瑄所為之恐嚇犯行，係
本於同一目的、基於單一決意而為之數個舉動，且時間、空間密接，依社會通念，難以強行分開，應予包括之評價，而論以接續犯之實質上一罪。然如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害「同一之法益」，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨可資參照）。是需侵害「同一之法益」之前提，方有是否為實質上一罪之接續犯之情形，本件被告先後對潘○茴、潘○瑄所為之恐嚇犯行，顯係侵害不同法益，非可評價實質上一罪之接續犯，檢察官此部分之論述，容有誤會，附此敘明。
⒊被告成年人故意對少年犯違反保護令罪，依分則加重之性質
，其法定刑係以家庭暴力防治法第61條所定之刑度，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又被告前因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第1158號判決判處有期徒刑5月，被告不服提起上訴，復經本院以99年度交簡上字第248號判決駁回上訴確定，於101年7月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，係總則加重之性質，應依法遞加重其刑。
三、上訴論斷部分：原審因認被告潘○中犯行明確，並適用刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款、第4款、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第47條第1項規定，另審酌被告與潘○茴、潘○瑄間均為家庭成員關係，本應相互尊重體諒，竟不思以理性之溝通方式解決紛爭，僅因細故即以上開方式恐嚇潘○茴、潘○瑄，所為殊值非議，且明知前揭通常保護令之內容及效力，竟仍無視於此，而對潘○茴、潘○瑄為精神上不法之侵害，致潘○茴、潘○瑄受有精神上之痛苦，所為實無可取。又被告犯後未能知錯坦承犯行，尚難認被告已理解其行為之違法，並兼衡其國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載），復考量本案犯罪情節、被告犯罪之動機目的及手段、所生危害、家境貧寒等具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期徒刑1年2月．另說扣案之菜刀1把，係潘○茴所有而非被告所有等情，亦據潘○茴陳稱在卷（見訴字卷第49頁反面），復查無其他積極證據證明該物品確係被告所有，爰不予宣告沒收等情，其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告不服原判決而提起上訴，並仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中華民國104年6月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年6月10日
書記官黃瓊芳附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。