裁判字號：最高法院112年台上字第2250號刑事判決
裁判日期：民國112年07月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2250號上訴人 蔡木忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月12日第二審判決（111年度上訴字第3575號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7501、7502、7503號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡木忠有其事實欄一之㈠所載同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予 許錦清 ，及如其事實欄一之㈡所載同時持有如其附表編號一至四所示之第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品大麻與甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係，分別從一重以民國109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品，及同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上各1罪處斷，經依修正前同條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定，就其所犯上揭販賣第一級毒品罪部分予以減輕其刑後，而就其從重處斷之2罪分別量處有期徒刑15年6月及有期徒刑3年，復合併酌定其應執行刑為有期徒刑16年6月，暨為相關沒收追徵及沒收銷燬之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及原審均已坦承上開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠伊之前曾因牙保毒品罪，經另案判處有期徒刑1年2月確定，
該另案之審判長與提起公訴之檢察官，與本件皆同為蔡明宏法官與陳貞卉檢察官，其等對本件已有預設成見，而影響伊本件受公平審理之權益。惟伊因欠缺法律知識而未及聲請其等迴避，第一審因而認定伊有本件販賣毒品犯行，自屬可議。
㈡伊本件於偵查中固曾坦承販賣毒品予證人許錦清，惟仍否認
有從中營利之事實及意圖，且本件係 楊理舜 攜帶毒品前往販賣予許錦清，伊僅在場介紹，而由楊理舜自行交付毒品，並收受許錦清交付之價金，伊實無本件販賣毒品犯行。而許錦清於第一審亦證稱：上訴人僅居中牽線，並未從中賺取差價等語，足證伊本件至多僅成立轉讓第一級毒品、牙保禁藥或幫助施用第一級毒品罪。原判決並未調查本件有無其他補強證據，僅憑伊之自白及許錦清具有瑕疵之證詞，遽為不利於伊之認定，復未就上揭有利於伊之證據進行調查，遽論處伊販賣第一級毒品罪刑，殊有未合。又伊於原審因承審法官許以自白減輕其刑而為誘導後始自白認罪。原判決雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟仍量處有期徒刑15年6月之重刑，復未審酌伊因長期施用毒品致遭銀行拍賣房屋抵債，處境堪憐。且伊之前科紀錄皆為施用毒品，本件亦僅販賣毒品予1人施用，情節輕微，而伊遭查獲當時復主動提出毒品海洛因磚半塊以供警方扣案，允宜適用刑法第62條及第59條規定酌情輕判。原判決未審酌上情，仍量處重刑，自屬違誤云云。
三、惟刑事訴訟法第18條第2款規定：當事人遇法官有同法第17條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。卷查，上訴人於本案第一審調查及審理時，並未以檢察官或審判長執行職務有偏頗之虞，而聲請迴避。其於上訴本院後，始主張第一審審判長及提起公訴之檢察官曾參與另案偵查及審判程序，認其等執行職務皆有偏頗之虞，而指摘其2人違法參與本案第一審之審判云云，依上述說明，顯非依據卷內事證執為指摘之合法第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後陳述之整體意旨，斟酌其他相關證據，本於經驗與論理法則，綜合加以判斷，僅擇取其認為真實之一部，作為判斷之證據，而摒棄其他尚有瑕疵或疑竇部分，自屬合法。本件原判決綜合許錦清於偵查中指證向上訴人以新臺幣（下同）20萬元購買取得海洛因2兩重及甲基安非他命約2、3錢等語；以及上訴人於偵查中及原審坦承販賣上揭毒品予許錦清等語之自白；復敘明上訴人與許錦清僅屬一般朋友關係，並非至親或有何特殊關係，應係基於營利意圖而販賣毒品，實無甘冒販賣毒品重罪而無償提供毒品予許錦清之可能，並參酌卷內其他相關證據，憑以認定上訴人確有本件被訴意圖營利而同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予許錦清之犯行明確，並非專以許錦清於偵查中所為不利於上訴人之證詞，或上訴人於偵查中及原審之自白作為認定上訴人有本件被訴犯罪之唯一依據。核其論斷，俱與卷內資料相符，並無如上訴人上訴意旨所指摘之採證違法或論斷理由不備之違誤。本件上訴人上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決關於上訴人所犯前揭販賣第一級毒品罪部分之採證認事究有如何違背法令之情形，徒謂：本件係由楊理舜自行販賣毒品予許錦清，伊僅居中牽線而已云云，無非徒託空言否認犯罪，而於法律審之本院，猶就其有無本件被訴販賣第一級毒品犯行之單純事實加以爭執，自非適法之第三審上訴理由。且原判決既採信許錦清上揭證詞而作為不利於上訴人之認定依據，已有捨棄許錦清於第一審所為其他不同陳述之意。原判決對於許錦清於第一審所為證詞，因上訴人於原審已坦承犯罪，而未詳敘其取捨之理由，雖略欠周延，但於判決主旨並無影響，亦不得任意指為違法。至於：⑴上訴人於原審自白犯罪，卷查係上訴人與其辯護人商議後自行斟酌考量及權衡利害得失後之決定，依原審準備程序筆錄記載：「（是否知道毒品危害防制條例關於認罪減刑的規定？）我瞭解。我有跟辯護人討論過。」等語。上訴人於原審所選任之辯護人則稱：我有與被告（指上訴人）討論過
2、3次，被告在檢察官偵訊時有承認，如果審判長同意適用舊法減輕，被告就同意認罪等語。嗣被告更明確表示：我認罪。我上訴就是希望適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，從輕量刑等語，並於原審審判程序時再次表示認罪（見原審卷第124、211頁），俱見原審並未許以適用關於自白減輕其刑之規定而以不正方法誘使上訴人為不實之自白認罪，上訴人實係與辯護人討論後自行斟酌考量並權衡得失後而為自白之陳述，應具有任意性，則原判決以其自白係出於任意性且與事實相符，而引為認定上訴人犯罪之依據，並無不合。⑵上訴人於歷審均未爭執其本件有刑法第62條關於自首減輕其刑規定之適用。則上訴人嗣於提起本件第三審上訴後，始主張其本件於查獲當時，主動提出毒品海洛因磚半塊以供警方扣案，應適用自首規定予以減輕其刑云云，無非係在法律審之本院始主張新證據，並請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
五、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。原判決於審酌量刑時，係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌上訴人販賣毒品之數量、次數、對象、價格，危害國民身心健康程度非輕，兼衡其犯後坦承犯行之態度及其智識程度、家庭生活暨經濟情形等一切情狀，而量處如上所述之刑，均未逾越法律規定範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形。原判決復敘明上訴人本件所犯販賣毒品之次數及對象雖屬單一，然其有多項毒品前科紀錄，猶不知悔改，圖謀私利再犯本件販賣毒品罪，且其販賣之毒品數量甚多，販賣金額高達20萬元，且本件已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定減輕其刑，尚難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。上訴人上訴意旨猶指摘原判決未依上開規定酌減其刑，量刑尚屬苛重云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件上訴人之上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，及已於判決內明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月6日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官吳秋宏法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年7月10日