裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國111年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第214號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告蔡木忠選任辯護人舒建中律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7501號、第7502號、第7503號），本院判決如下：
主文蔡木忠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾柒年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬；又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬；又犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號四所示之物沒收銷燬。
不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑拾玖年陸月；得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣仟元折算壹日。
事實
一、蔡木忠明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣及持有，竟仍分別：
㈠基於販賣第一、二級毒品之犯意，於民國108年11月底至同
年12月初間之某日，在其友人 許瑞昌 位於新北市○○區○○街00
0巷0號5樓之住處，以新臺幣（下同）200,000元之價格，同時販賣約2兩重之第一級毒品海洛因及約2、3錢重之第二級毒品甲基安非他命予 許錦清 ；㈡基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品
純質淨重二十公克以上及持有第一、二級毒品之犯意，先於
108年11月25日前某日，分別取得如附表編號一所示含有第一級毒品海洛因之香菸、如附表編號二所示之第二級毒品大麻，再於108年11月25日凌晨，均在上開仁政街住處，先向 楊理舜 購得如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命（凌晨某時，合計純質淨重42.894公克），復與楊理舜合資購得如附表編號四所示之第一級毒品海洛因（凌晨5、6時許，合計純質淨重324.4公克），而無故持有之。
嗣因許錦清另案為警查獲後，供出其所持有之毒品來源為蔡木忠，再經員警持臺灣雲林地方法院所核發之搜索票，於10
8年11月25日上午8時許，在上開仁政街住處當場查獲蔡木忠，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣雲林地方檢察署及檢察官簽分偵辦後，再呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。乃因檢察官享有傳喚、拘提、訊問、命具結等強制處分權，是類程序不乏人權保障機制，所為之不起訴處分更具有實質確定力，尚與法官考訓合一，司法之屬性甚強，實際踐行訴訟程序時，復多能遵守法律規定，其取供之環境和附隨條件，通常無違法、不正之虞，故以正面、肯定方式，賦予其證據能力，祇以顯然不可信之情況者除外之。此所稱顯然，係指從卷存資料作形式觀察，至為顯著，無待更查，已足判定。所謂不可信之情況，則從信用性著眼，例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、音聲、影像。雖此種除外情況是否存在，因尚不涉及被訴實體認定之事實，僅以自由證明即足，被告或其辯護人儘可主張，但本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。要之，被告或其辯護人不能憑空一概否定，法院就此爭議，當依卷內訴訟資料判斷之，非謂當事人一有爭執，即應排除其證據之適格（最高法院100年度台上字第5796號、96年度台上字第5684號、98年度台上字第2904號判決要旨參照）。本案證人許錦清於偵查中所陳述，業經具結【見臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）109年度偵字第396號卷第27頁至第29頁】，在審判中業經本院傳喚到庭，而賦予被告及辯護人有行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，且亦復查無顯有不可信之情況存在，是證人許錦清於偵查中之證述，具有證據能力。
二、除上開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告亦均同意有證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體事項：
一、被告蔡木忠固不否認持有如附表編號一至四所示之第一、二級毒品，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，與辯護意旨同辯以：當日是許錦清向其表示要購買毒品，其就請楊理舜過來，並由許錦清與楊理舜自行交易，其只是居間牽線云云，經查：
㈠就犯罪事實一之㈠部分：
⒈被告於108年11月底至同年12月初間之某日，在友人許瑞昌
位於新北市○○區○○街000巷0號5樓之住處，確有以共200,
000元之代價，同時販賣約2兩重之第一級毒品海洛因及約
2、3錢重第二級毒品甲基安非他命予許錦清一節，業據證人許錦清於偵查中證稱：於108年11月底至同年12月初間之某日，我以FACETIME聯繫被告後，被告就要我去上開仁政街地址。該次交易之毒品為海洛因跟一點點的安非他命，海洛因買約192,000元，約2兩重，安非他命買了2、3錢，約7、8,000元，共計200,000元等語明確（見同上卷第27頁背面），並核與被告分別在偵查、羈押訊問庭中供稱：
「（問：許錦清稱他向你買海洛因19萬2千元與7、8千元甲基安非他命，共20萬元，意見？）無意見」（見同上卷第88頁背面），及「（問：你有賣許錦清安非他命跟海洛因，你這部分你承認嗎？）我承認許錦清這部分我承認．．．我承認我有給他毒品，他錢有拿給我，我是拿20萬元跟上游買毒品，之後把毒品交給許錦清」（見臺灣雲林地方法院109年度偵聲字第16號卷第56頁）等語相核，自堪信為真實。
⒉按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價
格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10
6年度台上字第2858號判決參照）。經查，依卷內所示資料，被告與證人許錦清並無特殊情誼或至親關係，是若非有利可圖，當無平白費時、費力、甘冒重典，而為本案販賣之行為，足認被告與證人許錦清間之毒品交易確為有償交易，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，向上游取得毒品後，再交付毒品予證人許錦清之理，故被告主觀上顯係基於營利之意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
⒊被告雖嗣後改口辯稱其僅係居間仲介證人許錦清向楊理舜購買毒品云云，然查：
⑴觀諸上揭被告與許錦清先前在偵查中之供述、證述，均僅提
及買賣毒品之雙方為彼此，而未曾言及楊理舜，再參以證人許錦清在同日偵查中另所證稱之：『（問：為何一次買那麼多海洛因？）我吃很多海洛因，因為我龍骨開過刀。且「木瓜」即蔡木忠如果購買的量不夠大、不夠多，他也不賣你』、『（問：你跟「木瓜」即蔡木忠購買過幾次毒品？）忘記了，約一個月至一個多月買一次。每次都買10幾萬元』、『（問：何時開始向「木瓜」即蔡木忠買毒品？）107年間，確切日期忘記了』等語（見雲林地檢署109年度偵字第396號卷第27頁背面至第28頁），亦已明確表示伊交易毒品之對象即係被告，並無他人，是被告嗣後改口辯稱其係居間介紹證人許錦清購買毒品云云，是否為真，已非無疑。甚而，被告自為警查獲日起，於警詢、偵查中原係皆供稱其於108年11月底至12月初間某日，確有交付毒品予許錦清並收受對價（相關供述詳如上述，另見同上卷第48頁背面），惟自109
年12月22日之偵查訊問時起，即改稱當日其收取證人許錦清交付之金錢後，就直接交給送毒品來的楊理舜云云【見臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）109年度偵字第7501號卷第130頁】，而楊理舜已於其間之109年4月24日死亡（有臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第2244號不起訴處分書可佐，見同上卷第121頁），則不能排除被告係因知悉楊理舜已死亡，無從再與其對質，始改口辯稱其僅係單純居間證人許錦清向楊理舜購買毒品，企圖藉以逃避販毒之罪責。
準此，被告上開所辯，自不為本院所採信。
⑵證人許錦清於本院審理中，固亦曾證述當日購買毒品，楊理
舜亦有在場，且毒品是被告與楊理舜一起秤給伊的云云，然伊就其餘相關交易細節則均證稱不記得了，甚且，於檢察官詢問伊認識楊理舜與否時，一開始更表示不認識此人（見本院訴字卷㈠第176頁至第194頁），則當日楊理舜是否確實在場？證人許錦清是否係為配合被告之供詞而改為此等證述？均顯有疑義，再參以如上所述，被告及證人許錦清先前就本案交易毒品過程所為之陳述，均未曾提及楊理舜在場，是本院認證人許錦清嗣於本院所為之證述，應係為迴護被告所為，委無可採。
㈡就犯罪事實一之㈡部分：
此部分之犯罪事實，業據被告於本院審理供承在卷（見本院訴字卷㈡第26頁至第30頁），又本案所扣得如附表所示之物，經送請高雄市立凱旋醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確分別檢出第二級毒品大麻、甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分（詳如附表檢驗結果欄所示），有高雄市立凱旋醫院109年1月21日、109年12月17日濫用藥物成品檢驗鑑定書（見士林地檢署109年度偵字第7501號卷第40頁至第41頁、第105頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109
年3月6日調科壹字第10923002720號鑑定書（見士林地檢署109年度偵字第7501號卷第29頁）在卷可稽，堪認被告此部分之自白與事實相符，而可採信。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第11條第1項、
第2項均業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。而：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後均將併科之罰金刑提高，且就販賣第二級毒品部分更提高有期徒刑部分之法定刑。
⒉修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級
毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、第2項規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」；修正後則分別規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」、「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後將持有第一、二級毒品之罰金刑均提高。
⒊綜上，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利，故本案就
犯罪事實一之㈠部分，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處；就犯罪事實一之㈡部分之單純持有第一、二級毒品部分，亦應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之規定論處。
㈡按非法持有毒品，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為
行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有毒品時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有複數以上之毒品，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之毒品級別相同，縱令持有之毒品為複數以上，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；惟倘先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以實質上一罪（相同旨趣，參照最高法院110年度台上字第357號判決意旨）。本案依被告於本院之供述，扣案⑴如附表編號一所示含有第一級毒品海洛因之香菸，是我本來就持有的，與楊理舜無關；⑵如附表編號二所示之第二級毒品大麻，係友人（非楊理舜）請客拿給我的；⑶如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，係其於108年12月25日凌晨，在上揭仁政街地址，向楊理舜所購得；⑷如附表編號四所示之第一級毒品海洛因，係在同日凌晨5、6時許，與楊理舜合資購買後，由楊理舜交付給我等語，可知其係先後持有上揭毒品，且取得之原因、對象亦不相同，堪認其於持有之初，均係基於各別不同之持有犯意，揆諸上開說明，縱被告係在同時地為警查獲上揭毒品，仍應就其各自持有毒品行為分論併罰。
㈢核被告所為，就犯罪事實一之㈠部分，係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。又被告於同一時間、地點，以一販賣之行為，同時販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許錦清，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷；就犯罪事實一之㈡部分，則分別係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪（附表編號一部分）、修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（附表編號二部分）、毒品危害防制條例第第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（附表編號四部分）、毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪（附表編號三部分）。
㈣被告所犯上開五罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰
。又被告上揭所犯販賣毒品之行為，固助長毒品流通，戕害人健康，應予非難，然其因而所得並非鉅大，且販售對象僅有1人、次數為1次，其犯罪情節與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販以賺取巨額利潤之行為顯然有別，是衡其情節尚堪憫恕，認如處以法定最低刑，仍屬過重，故依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈤爰審酌被告不僅違反國家禁令而大量持有毒品，竟又基於營
利之意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後仍飾詞狡辯否認販賣毒品犯行，及本案各該次行為所生危害輕重、所持有毒品數量，暨被告自 陳國中 畢業、已婚有三名成年子女、入監前從事房地產投資之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑，並分別就量處得易科罰金之罪刑部分及不得易科罰金之罪刑部分，各定其應執行刑如主文，及就得易科罰金部分各罪所處之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠被告就犯罪事實一之㈠部分，因販賣第一、二級毒品予許錦清
，而取得200,000元之對價，業經本院認定如上，屬其犯罪所得，復因未扣案，故應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於其該次犯行主文項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號一至四所示之物，經分別送請高雄市立凱旋
醫為、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確分別檢出第
一、二級毒品成分，業如上述，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別就如附表編號一所示之第一級毒品，於被告所犯之持有第一級毒品罪之罪刑主文項下；就如附表編號二所示之第二級毒品，於被告所犯之持有第二級毒品罪之罪刑主文項下；就如附表編號四所示之第一級毒品，於被告所犯之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑主文項下；就如附表編號三所示之第二級毒品，於被告所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之罪刑主文項下，宣告沒收銷燬。又包裹上開如附表編號二、三、四所示第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻之包裝袋共25只及如附表編號一所示殘留有第一級毒品海洛因之香菸，因與各該包裹及其上殘留之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第1項、第2項，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第59條、第41條第
1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國111年7月7日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官陳孟皇法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳佩蓁中華民國111年7月7日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱數量鑑驗結果備註一煙捲11支檢出第一級毒品海洛因成分（合計淨重9.80公克）法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月6日調科壹字第10923002720號鑑定書二植物1包檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（驗餘淨重0.221公克）高雄市立凱旋醫院109年1月21日高市凱醫驗字第63092號濫用藥物成品檢驗鑑定書三白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重17.303公克，純度約86.85%，驗前總純質淨重約15.046公克）高雄市立凱旋醫院109年12月17日高市凱醫驗字第66576號濫用藥物成品檢驗鑑定書白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重8.132公克，純度約81.64%，驗前總純質淨重約6.658公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重21.160公克，純度約69.61%，驗前總純質淨重約14.745公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1.064公克，純度約71.18%，驗前總純質淨重約0.775公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1.233公克，純度約69.48%，驗前總純質淨重約0.878公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.670公克，純度約73.01%，驗前總純質淨重約0.504公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重3.830公克，純度約81.96%，驗前總純質淨重約3.160公克）同上白色結晶1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重1.321公克，純度約83.08%，驗前總純質淨重約1.128公克）同上四塊狀1包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重171.81公克，純度88.06%，純質淨重151.42公克）法務部調查局濫用藥物實驗室109年3月6日調科壹字第10923002720號鑑定書碎塊狀7包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重174.95公克，純度88.65%，合計純質淨重155.25公克）同上粉末8包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重27.72公克，純度63.75%，純質淨重17.74公克）同上