裁判字號：臺灣臺中地方法院99年小上字第48號民事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：給付簽帳卡消費款
臺灣臺中地方法院民事判決99年度小上字第48號上訴人乙○○被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○○○上列當事人間請求給付簽帳卡消費款事件，上訴人對於民國99年4月26日本院臺中簡易庭99年度中小字第233號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：(一)原判決所違背之法令及其具體內容。(二)依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文；而所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當，此為小額事件之上訴程序所準用，同法第468條、第436條之32第2項亦定有明文。
二、上訴意旨略以：上訴人與被上訴人之間給付簽帳卡消費款事件，被上訴人係以同一事由分別於民國(下同)99年1月7日及99年1月8日向鈞院提出告訴，上開兩次申請分別由鈞院99年度中小字第233號土股、99年度中小字第252號河股受理，其中99年度中小字第252號被上訴人與上訴人達成和解而撤回起訴，而99年度中小字第233號於99年2月22日台中地方法院簡易庭調解室調解爭議，並製作調解程序筆錄，亦同時進行本案言詞辯論並製作筆錄，並改於99年4月2日續行言詞辯論，由於上訴人本案一直未收到任何通知至未能於開庭時提出辯護。本案係同一事實同一時間向鈞院提起告訴，而鈞院分為兩案，其中河股252號於99年2月12日以雙方同意和解撤回此案，惟被上訴人卻於99年2月22日土股233號開庭時，被上訴人以隱瞞方式聲明送達未到，而以公示送達方式，造成上訴人被一造辯論而判決，是在土股雙方既已達成和解撤回而又予以判決，令上訴人不服，特提出上訴。並聲明：原判決撤銷廢棄。
三、本件上訴人對原審判決提起上訴，上訴理由主張其始終未收到原審言詞辯論通知書，且被上訴人以同一事實向本院分別提起訴訟，經本院分別分案為99年中小字第233號、252號審理，而99年中小字第252號於99年2月12日號雙方已同意和解撤回，被上訴人於原審99年中小字第233號99年2月22日審理時故為隱瞞送達未到，而以公示方式送達，嗣後逕為一造辯論判決等語。核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件。
四、是本件應審究者為上訴有無理由，經查：㈠按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依職權由一造
辯論而為判決，民事訴訟法第433條之3定有明文；另言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，同法第385條第1項前段亦有明文。
而前開規定依同法第436條之23、第436條之規定，於小額程序準用之。是於適用小額訴訟程序之事件，當事人一造經合法通知無正當理由不到場者，法院得依到場當事人之聲請或依職權由一造辯論判決。復按當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請准為公示送達，同法第149條第1項第1款定有明文。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，有最高法院82台上272號判例意旨可參。查上訴人戶籍設於「台中市○○路577之8號5樓之3」，原審依上開戶籍地址通知上訴人於99年2月22日之調解通知及起訴狀繕本經台中郵局上開處所投遞後以「遷移」退回，此有上訴人之戶籍謄本及訴訟文書不能送達事由報告書附卷可稽。是被上訴人於原審依前開規定請求公示送達，並於公示送達後於99年4月2日言詞辯論聲請一造辯論判決，於法並無違誤，上訴人執此指摘原判決違法，尚無足採。
㈡再按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴
，民事訴訟法第253條定有明文，而民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明（90年台抗221號裁判意旨可參）。復按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第249條第7款之規定，予以駁回，若未予駁回，則除後訴在前訴之第二審言詞辯論終結前，已有本案之確定判決外，前訴並不受其影響，不得僅以後訴先經第一審判決，即謂前訴無另為判決之必要，遽將前訴駁回（最高法院28年上字第1979號判例可參）。經查本件被上訴人於99年1月15日、99年1月18日均本於信用卡契約之法律關係，向上訴人請求給付新台幣（下同）67836元，及其中66192元自96年10月29日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，經本院分別於99年1月19日、99年1月20日分由99年中小字第233號、99年中小字第252號受理，此業經本院依職權調閱本院99年中小字第252號卷審認無誤，是本院99年中小字第252號案即係上訴人就已起訴之事件於訴訟繫屬中，更行起訴之事件，依前開說明，該後起訴之99年中小字第252號原應依民事訴訟法第249條第7款之規定，予以駁回，惟經調閱該99年中小字第252號卷，被上訴人以該案無進行程序之必要聲請撤回，並經本院於99年2月9日收狀，於99年2月10日即發撤回起訴退還裁判費之通知，此有撤回聲請狀及退還裁判費之通知，於本院99年中小字第252號卷內可稽，是被上訴人就同一事件更行起訴之後訴業已撤回，依前開說明，本件原審判決，於法亦無違誤，上訴人執此指摘原判決違法，尚無足採。至上訴人指稱兩造業經和解始撤回，惟縱上訴人所述為真，然依民事訴訟法第380條之規定，於訴訟上成立之和解方與確定判決有同一效力，本院99年中小字第252號係被上訴人撤回起訴，非於訴訟上成立和解而終結，是自難謂原審之判決於法有違。
㈢末按小額事件之第二審判決，倘依上訴意旨足認上訴為無理
由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款定有明文。本件依上訴意旨足認原判決並無上訴人所指違背法令之情事業如前述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，顯無理由，爰不經言詞辯論而駁回之。
五、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項之規定，於小額事件之上訴程序，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。查本件小額事件之第二審訴訟費用額為裁判費1,500元，爰諭知如主文第二項所示。
六、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月27日
民事第二庭審判長 王銘
法官吳崇道法官涂秀玲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年7月27日
書記官鐘麗芳