裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第957號刑事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第957號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丁○○丙○○○乙○○庚○上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3403號），本院判決如下：
主文甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：同案被告戊○○係設於臺中縣○○鄉○○村○○路○號無店名之KTV小吃部之負責人，意圖營利，聯絡不特定之小姐坐檯並以玩擲骰子遊戲論輸贏，輸的客人需給坐檯小姐小費，輸的坐檯小姐則脫衣服裸露胸部或下體，以此方式作為招徠，並以2小時新臺幣（下同）500元之價格，向客人收取小姐坐檯費。而其友人己○○除在該店幫忙送餐外，為躲避警方查緝，並由己○○負責監控大門出入（戊○○、己○○部分，本院另行審結）。 嗣有 易正民 經由戊○○之介紹，夥同 莊政偉 ，於民國99年1月28日下午某時，前往上開KTV小吃部消費， 許雅哖 即以電話聯絡被告甲○○（花名APPLE）、丁○○（花名 小薇 ）、丙○○○（花名 安安 ）、乙○○、庚○（花名 婷婷 ）等女子前往該店坐檯陪酒、玩擲骰子遊戲，並意圖營利及供人觀覽，共同基於公然猥褻之犯意聯絡，由甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○及 王暉 等人，自由出入包廂，並與易正民、莊政偉飲酒作樂、玩擲骰子遊戲，席間，易正民給付甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○等每人小費100元後，甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○等人即脫去上衣或內褲，裸露下體或胸部供人觀覽，其中甲○○、丙○○○並拔下下體陰毛裝在紅包內送予易正民，而在上開不特定人得出入之公眾場所，公然猥褻，並以此方式賺取坐檯費、小費。嗣於同日21時40分許，經警持搜索票前往上址搜索，己○○見狀隨即持遙控器將店門關下，然經警入內搜索後，當場發現易正民、莊政偉等人與甲○○等女子在包廂內，丙○○○未穿內褲，乙○○所穿內褲明顯破裂，並當場扣得遙控器2個、估價單4本、監視器鏡頭2具、監視器主機1台、各裝有陰毛3根之紅包袋2個、監視器影帶1台、名片1盒等物。因認被告甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○均係犯刑法第234條第2項之意圖營利供人觀覽，而公然猥褻罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○5人涉犯刑法第234條第2項之意圖營利供人觀覽，而公然猥褻罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中坦承當時有拔陰毛之行為（偵卷第14頁、第15頁）、被告乙○○於警訊中指認包有陰毛之紅包袋內之陰毛為被告丙○○○所有，是丙○○○拔給客人的（警卷第39頁）、被告丙○○○於偵查中坦承扣案裝有陰毛之紅包，其中1個內裝之陰毛係其所有，因客人賭博輸錢，要她拔陰毛給他（偵卷第16頁）、被告乙○○於偵查中稱，紅包內之陰毛為丙○○○所有，是客人發小費她，她拔給客人（偵卷第18頁）等詞（另起訴書證據清單所列，關於被告甲○○警訊、被告丁○○警訊及偵查、被告丙○○○警訊、被告乙○○警訊、被告庚○警訊及偵查，上開供述關於被告等人中，拔陰毛給客人部分云云，於卷內並未發現相關之供述證據）。共同被告戊○○、己○○關於經營該店及查獲當時現場之供述。證人易正民、證人 莊正偉 關於當時消費情形之供述，以及卷內之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖及平面圖、照片19張，暨扣案之遙控器2個、估價單4本、監視器鏡頭2具、監視器主機1台、各裝有陰毛3根之紅包袋2個、監視器影帶1台、名片1盒等物為證據。
三、惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此著有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年度臺上字第86號判例意旨及同院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又按刑法上所謂「公然」，係指不特定多數人或多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上已共見或共聞為必要，又此之多數人，包括特定之多數人在內（司法院大法官會議釋字第145號解釋參照）。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本判決下列所引用之證據，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。
五、本院查：
（一）被告甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○等5人，係戊○○所經營無店名KTV小吃部之坐檯小姐，於員警查獲當時，有客人易正民、莊政偉在該店包廂內消費，包廂內除客人易正民、莊政偉外，並有被告甲○○、丁○○、丙○○○、乙○○、庚○等共計7人。現在並查獲裝有陰毛3根之紅包袋2個，而該紅包袋內之陰毛分屬被告甲○○、丙○○○所有，此據被告甲○○於偵查中坦承當時有拔陰毛之行為（偵卷第14頁、第15頁）、被告乙○○於警訊中指認包有陰毛之紅包袋內之陰毛為被告丙○○○所有，是丙○○○拔給客人的（警卷第39頁）、被告丙○○○於偵查中坦承扣案裝有陰毛之紅包，其中1個內裝之陰毛係其所有，因客人賭博輸錢，要她拔陰毛給他（偵卷第16頁）、被告乙○○於偵查中稱，紅包內之陰毛為丙○○○所有，是客人發小費她，她拔給客人（偵卷第18頁）等陳述明確，並與易正民、莊政偉所述相符，復有搜索扣押清單、扣押物品目錄表、現場照片、裝有陰毛之紅包袋2個可為佐證，上開事實應可認定。
（二）被告等人雖均未明白坦承包廂內有猥褻之行為，然據易正民於警訊及偵查中、莊政偉於警訊中，均已明確指稱，當時包廂內確實有小姐脫光衣服、裸露胸部、下體、給小費拔陰毛等猥褻行為（警卷第65至第67頁、第69至第71頁、偵卷第46至第48頁），且有現場照片（警卷第81頁、第83頁），及扣案之裝有陰毛之紅包袋2個可證，足認包廂內確有猥褻之行為無誤。
（三）然該包廂是否構成刑法所謂之「公然」場所，本院認為:
1、易正民於偵查中稱：小姐可以自由出入、客人坐在自己開的包廂等情（偵卷第47頁），足認該包廂除坐檯小姐外，並非任何客人均得自由進出。另同案被告己○○於偵查中（偵卷第20頁）、被告乙○○於警訊中（警卷第39頁），雖均提到服務生即己○○會送菸酒到包廂中，然己○○本身即係共同被告之一，屬於特定之一人，並非不特定或特定之第三人，且本件查獲之坐檯小姐即被告等5人，卷內再無其他特定人，而被告等人亦屬特定之少數人，並非不特定或與本件是否構成犯罪無關之特定第三人。
2、再者刑法上所稱「公共場所」與「公然」，係屬不同之概念，「公共場所」係指公眾得自由出入之場所，所指為處所、地點而言；「公然」係指不特定人或特定人得共見共聞之狀態，所指為一種情境。如住家2樓面對馬路之陽台，此地點為住家內之陽台，並非公眾得自由出入之「公共場所」，但該處為面對馬路，處於不特定人得共見共聞之狀態，故於該處所之舉止，係處於「公然」之狀態。是以且縱使本件包廂並未上鎖，亦不能即逕稱，未上鎖之包廂即係屬不特定人得自由進出之場所，而處於「公然」狀態。況起訴書亦稱，共同被告己○○並負責監控大門人員進出之把風行為，是該場所顯然係對於出入人員有所管制，並非不特定人得自由出入之場所；而依卷內事證，亦未發現店內之包廂處於不特定人或特定之多數人得共見共聞之狀態。是本件包廂內縱使有坐檯小姐為猥褻之行為，然因該場所並非處於不特定人或特定之多數人得共見共聞之「公然」狀態下，與刑法第234條之構成要件並不相符，應不該當於該罪之處罰，依前開說明，自應為被告5人無罪之諭知。
（四）另被告5人是否涉犯社會秩序維護法，則應由相關機關依職權認定。至同案被告戊○○、己○○部分，本院另行審結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國99年7月27日
刑事第八庭法官劉國賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張隆成中華民國99年7月27日