裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1656號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一六五六號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴緝字第三號，中華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁百元折算壹日，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○係後備軍人，戶籍設於新竹縣○○鄉○○村○鄰○○街○○巷○弄○號，依兵役法應接受臨時召集，經臺北師管區司令部所發臨時召集令，指定應於民國（下同）八十八年十二月十六日八時，至宜蘭縣陸軍明德班營區報到召集，經其父甲○○於同年十二月八日十九時簽收上開臨時召集令後，並於次日轉知乙○○，（起訴書誤植為召集令無法送達）詎其乃意圖避免臨時召集，無故逾入營期限二日，未向宜蘭縣陸軍明德班營報到。
二、案經臺北師管區司令部新竹團管區司令部移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院九十年月十九日審理筆錄），且有證人甲○○即被告之父迭於警訊、偵查及原審調查時證述：「於八十八年十二月八日十九時五分○○○鄉○○街○○○巷○弄○號代收到乙○○臨時召集令」、「於八十八年十二月九日通知乙○○回家領取臨時召集令」；「（八十八年十二月八日有無收到乙○○之召集令？）有，他（乙○○）回來我有拿給他看，並且交代他一定要去報到」；「我在收到的第二天（八十八年十二月九日）被告正好有回來家中，我有告訴他一定要報到」（見偵查卷第三頁、第十頁反面、原審卷第十四頁）等各語，可知證人甲○○確有於八十八年十二月八日晚上七時五分代被告收受本件召集令，並於同月九日於被告返家時已轉知被告之事實，此外，並有臺北師管區司令部新竹團管區司令部妨害兵役案件移送報告書記載詳實及臨時召集令受領回執、未報到應召員年籍表各乙紙記載明確在卷可證（見偵查卷第一頁、第二頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告之父甲○○雖於原審到庭陳稱及於本院以書信陳述被告患有精神重度分裂遺傳性疾病云云（見原審卷第十四頁、九十年七月四日、八月十四日信函附於本院卷），然其僅提出戶籍謄本、殘障手冊及全民健康保險重大傷病證明申請書以證明被告之母 韓家玉 確患有精神分裂病，並無提出任何被告乙○○患有遺傳性精神疾病之證明，且經被告於本院到庭陳述時均能明瞭本院訊問之問題，於本院訊以本件犯罪事實時，尚能陳稱如何與其父聯絡之情形，可見其精神狀況並無任何異狀顯未達於精神耗弱或心神喪失之程度，併予敘明。
二、核被告乙○○上開所為，係犯妨害兵役治罪條例第六條第五款之罪，公訴人誤認臨時召集令無法未經合法送達，係犯妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪，惟該召集令已送達於召集通報人甲○○，並轉知被告，已如前查證，惟其起訴之基本社會事實與本件事實同一，爰逕行變更起訴法條。
三、原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，顯有未當，公訴人上訴意旨認被告所為係違反妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之規定，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。查被告犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，比較新舊法，該修正後之規定較有利於被告，本件被告所犯係最重本刑五年以下有期徒刑之意圖避免臨時召集，而應受召集，無故逾入營期限二日罪，符合上開修正後之規定。爰審酌被告之素行、犯罪之目的、所生危害、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準及褫奪公權一年，以示儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，妨害兵役治罪條例第六條第五款、第二十六條，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正後第四十一條第一項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十年十月三日附錄本判決論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第六條
(避免動員或臨時召集罪)意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。
二故意毀傷身體者。
三緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日，未自動申報者。
四無故拒絕接受召集令者。
五應受召集，無故逾入營期限二日者。
六使人頂替本人應召者。