最高法院99年度台上字第3181號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第3181號刑事判決

裁判日期：民國99年05月27日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十九年度台上字第三一八一號上訴人乙○○選任辯護人 吳鴻奎 律師上訴人丙○○選任辯護人 李國盛 律師上訴人甲○○上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二九二八號，起訴及追加起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第四八０六、一四八五六號，九十六年度偵緝字第八二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○與丙○○殺害丁○○、戊○○未遂之犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分對甲○○、乙○○所為科刑之判決，及對丙○○諭知無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等三人之規定，改判均論處上訴人等三人共同殺人未遂罪刑（各處有期徒刑五年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。乙○○上訴意旨雖以原審民國九十九年三月二日審判期日傳票，於九十九年一月六日寄存在當地該管派出所之方式向其送達，然該次送達之處所台北市○○區○○街○○○巷○號六樓之三，前於九十八年九月間向該處對其送達傳票時，已因其遷移不明而遭退回，是上開審判期日之傳票是否合法送達，即有可疑，原審不待其到庭，逕行判決，自屬違法云云，然上址為乙○○於本案所陳報之住居所，本件訴訟中曾多次向該址合法送達期日傳票，原判決正本亦係向該址送達由乙○○收受後提起本件上訴，是原審對該址送達上開審判期日傳票，並經依法寄存當地派出所，自屬合法，要不因對該址所為之送達前於九十八年間曾一度遭退回而受影響。故乙○○屆期未到庭，原審以其業經合法傳喚，無正當理由而不到庭，不待其陳述，逕行判決，於法並無不合。上訴意旨執以指摘原判決，顯非適法。又被害人就其親身知覺、體驗之事實而為陳述，經依法具結並踐行調查人證之法定程序後，固得作為認定犯罪事實之依據，然其經法院依刑事訴訟法第二百七十一條第二項傳喚被害人並予陳述意見之機會，係指予以就被告犯罪後態度及量刑等事項陳述其個人意見而言，旨在保障被害人權益，則其所為個人意見之陳述，與經踐行人證之法定調查程序，命其具結後所為證言有別。被害人戊○○於原審審理時陳稱案發當天對其圍毆之上訴人等多人，均與其素不相識，應無令其死亡之殺人犯意，或因年輕人一時衝動，故下手較重等語，係因應受命法官詢問其對第一審判決及量刑之意見時所為陳述，因未經具結，自無所謂有利於上訴人等之證據可言。原判決未予論列，與對於上訴人等有利之證據不採納而未說明理由之情形不同，要難指為理由不備之違法。另第一審審理時，業就證人丁○○、庚○○、戊○○、己○○○、 許詠涵 、 陳英俊 、 呂秀蓉 及 朱家鈞 等人之證言，逐一調查，並詢問上訴人等有無意見，有該審判筆錄為憑，即已踐行刑事訴訟法第二百八十八條之一所規定之證據調查程序。原審審理時，於審判期日就上開證人之證言筆錄進行調查及詢問上訴人等有無意見時，即令非逐一為之，於上訴人等三人防禦權之行使並無妨礙，所踐行之訴訟程序自難謂係違背法令而於判決有影響，揆諸同法第三百八十條規定，自不得執為第三審上訴之理由。乙○○上訴意旨猶執以指摘原判決違法，亦難謂為適合。再者，丙○○於第一審審理時，除被害人許詠涵部分外，就被訴於案發當天共同圍毆丁○○、戊○○之犯行，已坦承不諱，佐以扣案之上訴人等持以圍毆施暴之鐵條等物，及丁○○、戊○○二人確因遭圍毆而受傷，戊○○甚至因傷重一度由醫院發出病危通知之事實，亦有彼等診斷證明書、病危通知單可證，堪認丙○○上開參與圍毆之自白確與事實相符。原判決因以丁○○、戊○○、庚○○及許詠涵固均陳稱未注意及丙○○案發現場時之舉措，然當天丙○○既與已判決確定之共同正犯 郭憲勳 及其餘上訴人同至現場，並參與分擔圍毆行為，自應與彼等就本件殺害丁○○、戊○○二人未遂之行為，負共同正犯罪責，業於理由內為必要之說明，核與客觀上之經驗法則、論理法則並無違背。丙○○上訴意旨猶以原判決未說明認定其亦參與本件犯行之理由，已屬理由不備，且既引用丁○○、戊○○、庚○○等人證言，闡述謂案發當時，除不詳姓名者數人外，郭憲勳、甲○○及乙○○均為持械毆打丁○○、戊○○之人等語，即認當時丙○○並無對彼等毆打施暴之行為，乃卻又論丙○○以共同殺人未遂罪，其理由之論述前後不相一致，併有理由矛盾之違法云云，則係徒憑己意，任意指摘，且仍為事實之爭執，客觀上亦顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。末查刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，而依刑法第二十五條第二項、第六十六條前段規定，未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，是殺人未遂罪依該等規定減輕後，其法定刑有期徒刑部分，應為五年以上有期徒刑。原判決對上訴人等三人所犯殺人未遂罪各量處有期徒刑五年，已屬法定刑中最輕者，上訴人等即無從再以原判決量刑輕重失當為由，為對自己更有利之主張，並據以提起第三審上訴。乃乙○○上訴意旨猶指摘原判決認僅其與丁○○、戊○○達成和解，卻仍對其量處與其餘上訴人相同之刑，有違平等、比例原則云云，丙○○上訴意旨亦以其已與上開被害人等及庚○○達成和解並支付賠償金，原判決量刑時卻認其尚未與被害人和解，顯與卷存事證不符，有理由矛盾之違失云云，俱非適法之第三審上訴理由。至乙○○上訴意旨指原判決雖另以適用法律錯誤，撤銷第一審對其所為之科刑判決，然就第一審適用刑法第五十九條規定對其減刑之有利審酌，何以於撤銷改判時無適用餘地一節，未說明理由，有理由不備之違法云云。然本件第一審對乙○○為有罪判決後，檢察官已提起第二審上訴，原審本無不得諭知較重於第一審判決之刑之不利益變更禁止原則之適用，且犯罪情狀是否可堪憫恕而得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除裁量權之行使，明顯違反比例原則等內部性界限外，不得任意指摘。原判決未以乙○○本件犯行顯可憫恕而適用上開規定對之酌減其刑，乃其職權斟酌行使之結果，於法尚無違背，其雖未就第一審依該規定對乙○○減輕其刑之有利裁量部分，說明如何不予採認，然此於判決結果尚不生影響，要難謂係乙○○上訴理由所指判決理由不備之違法。依上揭說明，本件上訴人等三人之上訴，均不合法律上之程式，應俱予駁回。又甲○○之上訴既係以上訴不合法，從程序上駁回上訴，是其關於適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之情求，本院無從審酌，亦併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十八日
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