裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(二)字第76號刑事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更㈡字第七六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因常業重利案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第一二八０號中華民國八十八年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七一七二號、第九二一０號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第二次發回更審，茲判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之帳單壹張、廣告版壹包、報紙壹包均沒收。
事實
一、乙○○與丁○○（業經判決確定），共同基於貸放金錢收取重利之概括犯意聯絡，於民國八十四年十一月二十二日至八十六年八月十二日止，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號設立並經營「溪彰汽車商行」，由乙○○擔任名義上之負責人，以連續在報紙刊登廣告，且以（00）0000000號、0000000號及0000000號電話為聯絡工具之方式，供不特定之第三人借貸金錢，再按期向借貸者收取與原本不相當之重利。而由丁○○於八十五年十二月七日，乘戊○○急需款項代償 陳泳承 積欠丙○○之舊欠時，在前址汽車商行內，約定貸借新台幣（下同）二十萬元予戊○○，利息為每月二萬四千元，但預扣第一期利息，故戊○○僅實借十七萬六千元，而每月須繳付利息二萬四千元；復於八十六年初，乘 洪利民 公司需錢軋支票急迫之際，借與洪利民十八萬元，約定半月利息一萬零二百元；又於八十六年七月間，乘 曾英順 在外欠債遭催討急需用錢之際，借與曾英順三萬元，利息先扣，約定每月利息三千六百元，而取得與原本顯不相當之利息。嗣於八十六年八月十二日中午十二時許，為警實施搜索查獲，並扣得乙○○所有，供經營汽車商行對外貸放金錢取得高利之廣告版一包（印有汽車借款○四─0000000）、報紙一包、帳單一張。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：並未實際經營溪彰汽車商行，只是充當人頭將身分證借給共同被告丁○○（現為被告之夫）辦理登記，並不知道該汽車商行營業之內容，也未對外貸放金錢收取重利云云。
二、惟查：㈠被告乙○○確實經營上開汽車商行，除登記為負責人外，並實際雇用 陳家振 、楊
森雄從事汽車買賣、保養工作，此有扣案之廣告資料、廣告版、電信費收據、名片、帳單等為證外，證人即員警實施搜索時在場之 楊森雄 於警訊時亦陳稱：「我於八十六年七月初與陳家振一起受雇乙○○，以每月新台幣貳萬元僱用到公司上班，負責接聽電話、查詢電腦、買賣汽車及保養汽車等工作」（八十六年八月十二日警訊筆錄），及證人陳家振證稱：「我於八十六年七月初受乙○○以每月新台幣貳萬元僱用到公司上班，負責接聽電話、查詢電腦，買賣汽車及保養汽車等工作」等語甚明（八十六年八月十二日警訊筆錄），甚至被告於警訊、偵查中對於經營汽車商行借款與他人亦不否認，僅就計息方式有所爭執，稱：「我是於八十三年就申請汽車商行執照，但是在八十六年七月才開始開店賣車營業‧‧‧」（八十六年八月十二日警訊筆錄）、「（曾借錢給） 王明冬 一個人」、「他借三萬五千元，我收他月利二千一百元，利息尚未拿到，是在今年七月初借等」等語甚明（詳偵查卷第七頁背面），其對於曾於報紙上刊登汽車借款之廣告之情亦不爭執（見一審卷第十五頁），而共同被告丁○○復陳稱：是因向溪彰汽車商行前手借款，才介紹被告去頂讓下來經營等語（見原審卷第十五頁背面）。雖被告事後於本院前審起即否認實際經營汽車商行，共同被告丁○○於本院訊問時附和被告未經營汽車商行之說，稱：「溪彰汽車商行是我經營的」、「‧‧‧我沒錢，所以需要當人頭」云云，無非共同被告丁○○則業經判決確定，已無忌憚而曲意迴護被告，顯不足採信。
㈡共同被告丁○○確於八十五年十二月七日，乘戊○○急需款項代償 陳泳承積 欠丙
○○之舊欠時，在前述汽車商行內，約定貸借二十萬元予戊○○，利息為每月二萬四千元，預扣第一期利息；另洪利民因公司需錢軋支票，需錢孔急之時於八十六年初，向被告所經營之汽車商行借款十八萬元，約定半月利息一萬零二百元；曾英順於八十六年七月間在外欠債遭催討，急需用錢之際，亦向溪彰汽車商行借款三萬元，利息先扣，約定每月利息三千六百元等各節，亦經證人丙○○、戊○○、洪利民、曾英順分別於偵查及本院更一審審理中證述甚詳（見偵查卷第三十六頁以下、本院更一審卷第一百四十九頁、第一百五十頁），核與卷附之帳單所載借款予洪利民、曾英順一節相符（偵查卷第十四頁）。
㈢雖被告於警訊時稱於八十三年間即已取得汽車商行執照，但到八十六年七月間才
開始營業云云，惟「溪彰汽車商行」於八十四年十一月二十二日即已設立登記，負責人為被告，其間尚無負責人變更之情形，業據本院依職權向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局函查屬實，有該局於九十二年四月九日出具之中區國稅彰縣三字第０九二００一五０四０號函在卷可稽（見本院卷第三十頁），而證人戊○○、洪利民分別於八十五年十二月七日、八十六年初即向溪彰汽車商行借款，已如前述，又卷附之帳單一紙亦載明「八十六年七月十六日 許明農 清償三萬元」之交易，顯見被告所稱八十六年七月初起才開始承受別人汽車商行營業云云，與事實不符，共同被告丁○○既於八十五年十二月七日起至八十六年七月初止，在被告所經營之汽車商行分別借款予戊○○、洪利民、曾英順等人，顯是基於與被告共同犯意連絡而為之。
㈣共同被告丁○○於本院訊問時陳稱：「溪彰汽車商行」在賣中古車，是因前手有
兼作汽車借款，才有經營汽車借款之生意，但汽車借款生意不好，主要是作中古車買賣維生等語（見本院卷第二十二、二十三頁），是被告既非以汽車借款作為賴以維生之職業，自難認定被告係以收取重利為常業。
㈤綜合前述，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定。
三、按刑法第三百四十五條之常業重利罪，係指以重利行為為職業，恃以重利行為所得之財物為生之事業，賴犯罪之收入以維持者而言。本件被告經營溪彰汽車商行，趁戊○○、洪利民、曾英順急迫之際，分別貸與前述金額，並約定利息如上，均已超過週年利率百分之百，與原本顯不相當，雖已構成重利行為，惟並非以此為生，被告主要係經營中古車買賣，係因前手有經營汽車借款，始接續經營之情，已如前述，自難謂被告係依此為業，核被告所為，係犯刑法第三百四十四條之重利罪。公訴人認被告所為之前揭犯行，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告與丁○○間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告多次重利犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。
四、公訴意旨另以：被告經營溪彰汽車商行期間，除貸款予戊○○、洪利民及曾英順外，趁 王明東 、許明農、 洪鐘城 、 黃慶昌 、 陳志榮 、 柯廷炎 、 李泰和 、丁○○、 喬本 及其他不特定人急迫、輕率、無經驗，而貸以金錢，取得與原本顯不相當之利息，因認此部分亦涉有常業重利罪嫌；訊之被告則堅決否認，經查全卷並無王明東等人之真實姓名年籍資料可供傳訊，雖卷附之帳單有王明東等人借款之記錄，惟並無任何證據足以證明王明東等人於借款之際有何急迫、輕率或無經驗之情事，自難僅以臆測，令被告負常業重利罪責，此部分被告之犯罪尚屬不能證明。惟起訴意旨認被告此部分犯行與前述論罪科刑部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、原審判決認被告罪證明確，而予以論科，固屬有據，然被告之重利犯行並不成立常業犯原判決認被告所犯如犯罪事實欄所示之犯行，應論以常業重利罪，顯有未當；且本件除戊○○、洪利民及曾英順外，並無任何證據足以證明被告係趁原審判決附表所示之人急迫、輕率、無經驗之際，而貸與金錢取得與原本顯不相當之利息，原審就此部分逕對被告論罪科刑，亦有未洽。被告上訴空言否認犯罪指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判決既有如上述不當之處，自應由本院將原審判決就被告上訴部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對社會所生之危害及貸款之對象為三人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告於行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知被告易科罰金之折算標準。扣案帳單一張、廣告版一包及報紙一包，屬被告乙○○所有，供犯罪所用之物，已經查明，依法併予宣告沒收。另扣案之土地登記簿謄本影本一張、發票人 梁進 本票一張、發票人 陳文宗 支票二張、發票人戊○○、丙○○共同簽發之本票影本一張、名片一盒與電信費收據一紙等物，非屬犯罪所用、所得或供犯罪預備之物，亦非違禁物，不併予宣告沒收，併此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百四十四條、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項、刑法第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文琴中華民國九十二年五月九日
Ａ