裁判字號：最高法院92年台上字第904號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由： 常業 重利
最高法院刑事判決九十二年度台上字第九０四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第七一七二、九二一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告甲○○與 葉志烽 （已判刑確定）在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號經營「溪彰汽車商行」，由甲○○為名義上之負責人，基於共同貸放金錢收取重利之犯意聯絡，在報紙上刊登廣告，以（00）0000000、0000000及0000000號電話為聯絡工具，由葉志烽於民國八十五年十二月七日，乘 蕭張 是需款之際，貸予新台幣（下同）二十萬元，利息為每月二萬四千元，並預扣第一期之利息， 蕭張是 僅實借十七萬六千元；復於八十六年初，乘 洪利民 需錢軋支票急迫之際，貸予十八萬元，約定半月利息一萬零二百元；又於八十六年七月間，乘 曾英順 需錢償債之際，貸予三萬元，每月利息三千六百元，並先扣利息，而取得與原本顯不相當之重利，經警於同年八月十二日查獲等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同以犯重利罪為常業罪刑。固非無見。
惟查刑法第三百四十五條之常業重利罪，以明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利，並以此為生活之事業者，始足成立。原判決以被告所為，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，但對於被告如何賴此犯罪為其生活之事業，而恃以為生，則未於事實內明白認定，已有可議。且其理由謂卷附之帳單雖有 王明東 等人之借款紀錄，惟無任何證據證明彼等於借款時，有急迫、輕率或無經驗之情事，自難僅憑臆測，令被告負常業重利罪責（見原判決第五面第一行至第三行），亦與主文所宣示之罪名相互矛盾。究竟被告有無以重利貸款為常業之故意，對於一般人乘機利用而博取重利，並恃此不法所得為謀生之職業？尚欠明瞭，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，共同正犯中之同謀犯，因未參與犯罪構成要件之實施行為，僅以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，應以嚴格之證據證明之。原判決認定被告與葉志烽基於共同貸放金錢收取重利之犯意聯絡，由葉志烽乘蕭張是、洪利民及曾英順急需用錢之際，先後貸予金錢，而取得與原本顯不相當之重利等情。如果無訛，則被告似僅參與犯罪之謀議，並未分擔犯罪行為之實施。究竟如何證明被告有共同謀議犯罪之事實，判決內未具體敘明其所憑之證據，僅泛謂被告與與葉志烽間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯，難謂無判決不載理由之違誤。又第一審判決依刑法第三百四十四條論葉志烽以重利罪，原判決則論被告以同法第三百四十五條之常業重利罪，是其二人之犯意似未盡相同，乃原判決認被告與葉志烽係基於共同貸放金錢收取重利之犯意聯絡而為之，併嫌欠洽。實情如何，允宜究明，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月四日