裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第375號刑事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第三七五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告選任辯護人陳惠伶右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四五四號中華民國九十一年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第九六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續輸入動物用禁藥，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之動物用禁藥「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥柒包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」拾盒，「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）柒個，動物用偽藥「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」參拾陸盒，及「速飛外用液」壹佰柒拾瓶，均沒收銷燬之。扣案之供製造、加工上開動物用禁藥、偽藥所用之「速飛外用液」噴頭陸佰伍拾肆個，「速飛外用液」空瓶伍拾貳個，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥粉包裝空盒伍拾參個、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥空包袋肆佰伍拾參包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥貼紙貳佰柒拾玖張，包裝封口機壹臺，天平秤貳臺，「"富生"蘇菲邁外用液」」壹仟參佰伍拾ＣＣ，「蘇菲邁外用液」包裝空桶拾伍個，及荷蘭豪鴿速達藥品系列藥品簡介壹佰貳拾柒張，均沒收。
事實
一、
⑴、丙○○基於違反公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務之犯意，明知其所
經營於民國七十三年十一月九日，核准設立之南村實業有限公司（以下簡稱南村公司），已於七十九年五月四日，經主管機關經濟部撤銷公司登記，仍自八十九年一月間起，至九十一年一月間，以南村公司名義為「荷蘭豪鴿速達藥品系列」台灣進口代理商，印製藥品目錄、簡介及包裝盒，並在「賽鴿運動」、「五洲賽鴿」等月刊，刊登廣告，對外經營販賣賽鴿用藥品之業務。丙○○並將不實之衛署藥製字032883ＧＭＰ–1948號字號，印製於「速飛外用液」動物用藥品包裝盒上；將不實之衛署藥製字03596號字號「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」動物用藥品?]裝盒上，再連續銷售予不特定之人。足以生損害於購買上開鴿用藥品之人。
⑵、丙○○係販賣賽鴿用藥品業務之專業人員，明知其所經營販售之豪鴿速達（ＨＯ
ＥＫＳＴＲＡ）系列藥品中之「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種賽鴿用藥品，係未經核擅自輸入之動物用禁藥，自八十九年一月間，至九十年十二月四日止，自荷蘭連續以小額郵包郵寄進口之方式，輸入「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種賽鴿用藥品，再連續銷售予不特定之人。
⑶、丙○○基於分裝動物用偽藥販賣之概括犯意，自九十年九月起至同年十月間止，
先後向設於台中市○○區○○路○○號之富生化學製藥股份有限公司（以下簡稱富生公司），購入富生公司製造人用之「"富生"蘇菲邁外用液」（核准字號：衛署藥製字ＧＭＰ–0000000000號）與「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」（核准字號：衛署藥製字Ｇ–0000000000號）二種藥品。明知上開兩種人用藥品，若充作動物用藥品，則為動物用偽藥，竟連續在台中市○○區○○街○○○號三樓之二住處，多次以將上開「"富生"蘇菲邁外用液」，分裝成「速飛外用液」動物用藥品，及將上開「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」人用藥品，分裝成「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」動物用藥品，再連續銷售予不特定之人。
⑷、嗣先後於九十一年一月十一日上午十時十分許、同日上午十時四十分許，分別在
丙○○台中市○○區○○街○○○號三樓之二住處，及台中市○○路○段○○○號十四樓之三南村公司辦公室，為臺中縣調查站調查員持本院核發之搜索票，當場查獲，並分別扣得動物用禁藥「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥共計七包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」共計十盒，「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）共計七個，動物用偽藥「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」共計三十六盒，「速飛外用液」共計一百七十瓶，與供製造、加工上開動物用禁藥、偽藥所用之器材「速飛外用液」噴頭共計六百五十四個，「速飛外用液」空瓶共計五十二個，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥粉包裝空盒共計五十三個、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥空包袋共計四百五十三包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥貼紙共計二百七十九張，包裝封口機一臺，天平秤二臺，「"富生"蘇菲邁外用液」」共計一千三百五十ＣＣ，「蘇菲邁外用液」包裝空桶共計十五個，及丙○○所有供犯罪所用之豪鴿速達藥品系列藥品簡介共計一百二十七張。
二、案經台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固不否認：曾於右揭時地，連續以南村公司名義為代理商，印製鴿用藥品之目錄、簡介及包裝盒，並在「賽鴿運動」、「五洲賽鴿」等月刊，刊登廣告，販售賽鴿用藥品。復多次輸入上開「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種賽鴿用藥品；並多次將上開「"富生"蘇菲邁外用液」人用藥品，分裝成「速飛外用液」賽鴿用藥品；及將上開「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」人用藥品，分裝成「ＥＳＨＩＮＯＬＥ通腦寧」賽鴿用藥品之事實。但矢口否認有何未經設立登記，以公司名義經營業務與輸入動物用禁藥及製造動物用偽藥等犯行，並辯稱：其對外營業並非以南村公司之名義，而係以其擔任負責人之豪鴿企業社及案外人即其母 林鄭彩蘭 （已歿）擔任負責人之南村實業行之名義，販售上開賽鴿用藥品。賽鴿用藥品並非屬動物用藥管理法所規範之藥品，況坊間販賣賽鴿用藥品之業者，均認為賽鴿用藥品非屬動物用藥管理法所規範之藥品。又其並不知輸入上開「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種賽鴿用藥品，須經主管機關核准。況其輸入上開二種藥品時，臺中關稅局並未要求需檢附主管機關之核准文件。再者，其亦不知將上開「"富生"蘇菲邁外用液」人用藥品，分裝成「速飛外用液」賽鴿用藥品，及將上開「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」人用藥品，分裝成「ＥＳＨＩＮＯＬＥ通腦寧」賽鴿用藥品，係屬製造動物用偽藥之行為云云。
二、惟查：
（一）、１、被告所經營之南村公司已於七十九年五月四日，經主管機關經濟部撤銷
公司登記之事實，業為被告所自承，並有公司基本查詢一紙在卷可參。被告曾以（臺灣）南村實業有限公司名義為台灣進口代理商，印製產品目錄，包裝盒，有該產品目錄一冊、荷蘭豪鴿速達藥品系列廣告紙、包裝盒等扣案可稽（附九十一年度他字第七五號偵查卷第一二頁、第一三頁、第三八頁）。
２、又被告於九十一年一月二十一日為臺中縣調查站詢問時，坦承：其自八十九年間起，開始對外批售各式鴿用藥品，所批售之各式鴿用藥品及包裝盒、廣告文宣等資料，對外均使南村公司之名義營業，但以南村實業行、豪鴿企業社之名義，向稅捐單位申報營業稅等語（參九十一年度偵字第九六三二號偵查卷第一四頁）。於九十一年二月二十一日為臺中縣調查站詢問時，供稱：「我將荷蘭Ｈｏｅｋｓｔｒａ豪鴿速達公司所批售予南村實業有限公司之罐裝或錠等藥品，在前述住處進行分裝為小罐或小包裝，並自行粘貼中文使用說明之標籤後，我即以南村實業有限公司之名義，在「賽鴿運動」、「五洲賽鴿」等月刊，刊登廣告，對外批售及寄賣。」等語（參九十一年度偵字第九六三二號偵查卷第一八頁）。３、由上事證足認被告辯稱：其對外並未使用南村公司之名義營業云云，即與事實不合，不能採信。
（二）、１、上開「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸
．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種賽鴿用藥品，因包裝外觀均標示含副腎上線皮質素及抗生素成分，係屬動物用藥品管理法第三條所稱動物用藥品。又上開「"富生"蘇菲邁外用液」、「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」二種藥品，均係屬人用藥品，分別須由醫師指示（處方）使用於皮膚創傷面、器械及物品之殺菌消毒，與末梢血管循環障，如供為動物使用，均具動物用藥品之療效，亦屬動物用藥品管理法第三條所稱動物用藥品。且被告輸入上開「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」（Ｄｉｘｃｉｎ–ｐｌｕｓ）二種動物用藥品，並未經主管機關行政院農業委員會核准，故該二種藥品即屬動物用藥管理法第五條第二款所稱動物用禁藥。再者，上開「速飛外用液」、「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」二種動物用藥品，分別係由被告以將上開「"富生"蘇菲邁外用液」、「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」二種人用藥品，分裝而成，並變更名稱，提供動物使用，係屬動物用藥管理法第四條所稱動物用偽藥等情，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局九十一年十一月十五日防檢一字第○九一一四一九八四四號函一紙在卷可參（見原審卷第一二、一三頁）。２、被告曾於右揭時地，多次以將上開「"富生"蘇菲邁外用液」人用藥品，分裝成「速飛外用液」賽鴿用藥品，及將上開「"富生"伊適腦膜依錠五公絲（尼什枸寧）」人用藥品，分裝成「ＥＳＨＩＮＯＬＥ通腦寧」賽鴿用藥品之事實，業為被告所自承，核與證人即其妻 張慧悅 與證人即富生公司之負責人乙○○分別為臺中縣調查站訊問時所為之證述相符，並有行政院衛生署藥品許可證二份在卷可參。３、此外，尚有搜索扣押筆錄二紙在卷可稽，並有動物用禁藥「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥共計七包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」共計十盒，「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）共計七個，動物用偽藥「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」共計三十六盒，「速飛外用液」共計一百七十瓶，與供製造、加工上開動物用禁藥、偽藥所用之「速飛外用液」噴頭共計六百五十四個，「速飛外用液」空瓶共計五十二個，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥粉包裝空盒共計五十三個、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥空包袋共計四百五十三包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥貼紙共計二百七十九張，包裝封口機一臺，天平秤二臺，「"富生"蘇菲邁外用液」」共計一千三百五十ＣＣ，「蘇菲邁外用液」包裝空桶共計十五個，及荷蘭豪鴿速達藥品系列藥品簡介共計一百二十七張扣案可資佐證。
（三）、１、被告辯稱：其不知賽鴿用藥品應否受動物用藥品管理法之管理，曾以電
話詢問行政院農業委員會，獲該會答覆：不受動物用藥品管理法之拘束云云，然其並未提出任何事證，證明該會確曾為如此之答覆。況衡以常情，一般公務機關之公務員對於人民就牽涉專業法律問題之相關詢問，均會要求以書面來函詢問，再由各權責機關會稿審核，詳加研究後，始發文回覆，應無可能如同被告所辯般地，就上開專業法律問題，僅由一名不詳之公務員草率地逕於電話中回答。被告就此所辯，尚難採據。２、被告另以：坊間其他同業均稱賽鴿用藥品並不屬動物用藥品管理法規範為由，辯稱：其主觀上並未應不具犯罪故意云云。賽鴿係動物，為一般之常識，賽鴿所用藥品，自應受上開法之規範，被告上開辯詞，亦無足取。３、另被告辯護人為被告辯護稱：
進口鴿藥時，是否須檢附「檢驗登記許可證」，應由主管機關通知辦理。相關機關若未通知被告檢附證明文件，則被告所進口之鴿藥，主管機關當時應係認定無須檢附「檢驗登記許可證」。依進口郵包法令規定，其中規定「另因特殊原因，須收件人繳驗證件或應補辦手續者，由郵局通知親來海關辦理」，前開法令有應繳之有關文件之規定。被告進口鴿藥，海關從未通知被告必須繳驗證件，即予放行，足證被告進口鴿藥時，主管機關確實未認定被告所進口之鴿藥，須檢附有關證件。又公司法須先有交易之法律行為，其後始有有民事責任之問題。若僅有廣告、宣傳行為，應不該當於公司法第十九條之罪云云。查依貨品輸入管理辦法第九條第一項第三款、第十條規定，非以輸入為常業之進口人，進口限制輸入貨品表外之貨品，其離岸價格為美幣二萬元以下或等值者，得免證輸入。其屬少量自用或餽贈者，海關得視情酌量免證稅放。是得免證輸入者，係以非常業之進口人輸入貨品，且係少量自用或餽贈者，始得酌量免證稅放輸入。若係以販售為目的，自不在免證稅放之列。本件被告以進口動物用藥品販售為業，自不能因海關、郵局人員誤認有得予免證稅放之情形，准予免證輸入，即認其未經核准輸入為合法。另本件被告對外係稱以南村公司名義進口鴿藥，並以南村公司名義廣告，且於所販售之藥品包裝盒上印製南村公司為代理商，其顯有以南村公司名義公司販售鴿藥。公訴人上開所為辯解，或為個人意見，或與事實不合，均不能採據。
被告提出荷蘭公司同意分裝販賣之函件影本，但該函件並非授權被告為代理商，自不得據為與被告有利之認定，並此敘明。
二、１、被告以未經核准設立之南村公司名義，經營販賣鴿用藥物業務，係犯公司法第十九條第二項前段未經設立登記以公司名義經營業務罪。２、又未經核准擅自輸入動物用藥品，核犯動物用藥品管理法第三十三條第一項輸入動物用禁藥罪。明知係未經核准輸入之動物用禁藥，予以販賣，輸入後之販賣行為為高度輸入行為吸收，不另論罪。３、明知為動物用偽藥，而予分裝之行為，核犯同法第三十七條分裝動物用偽藥罪。販賣分裝動物用偽藥之販賣行為，為高度之分裝犯行所吸收，不另論罪。４、又被告明知南村公司並非上開鴿藥之進口代理商，於其業務上所製作之於包裝盒、廣告單等書件上印製不實之南村公司為代理商之行為，並予以行使，自足以生損害於他人，核犯刑法第二百十六條、第二百十五條之業
務登載不實文書罪。被告此部分犯行，公訴人認係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，因社會基本事實，應予變更起訴法條。被告先後數輸入動物用禁藥、數分裝動物用偽藥犯行、數行使業務登載不實文書犯行，均時間緊接、構成要件相同，皆應依連續犯規定，分別論以連續輸入動物用禁藥、連續分裝動物用偽藥、連續行使業務登載不實文書罪。所犯上開擅自以未經設立登記公司名義經營業務罪、連續輸入動物用禁藥罪、連續分裝動物用偽藥罪、連續行使業務上登載不實文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續輸入動物用禁藥罪處斷。公訴人認行使偽造文書犯行與輸入禁藥犯行，因時間間隔既久，犯意各別，應予分論併罰，嫌有誤會。
三、１、公司法第十九條第二項之未經設立，以公司名義經營業務，屬常業犯，不能成立連續犯，原審認應成立連續犯。２、被告係將人用藥品分裝成動物用藥品，並無製造行為，原審判決認被告將上開人用藥品分裝成動物用藥品，尚成立製造動物用偽藥罪。３、又被告既明知係未經輸入之動物用藥品，而予販賣；明知係將他人產品抽換、摻雜之動物用偽藥，仍予分裝販賣分別為高度之轉入禁藥、分裝偽藥所吸收而不另論罪。原審認被告之主觀上僅具有問接故意存在，非明知該等藥品確屬動物用偽藥、禁藥，認被告不成立販賣動物用禁藥、偽藥及分裝動物用偽藥罪。４、又被告印製不實之南村公司為代理商、衛生署核准字號之包裝盒、宣傳單，應成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。
雖公訴人認係犯同法第二百十六條、第二百十條之偽造文書罪，其起訴法條有誤。但其社會基本事實相同，應變更起訴法條，原審逕為無罪之諭知。被告上訴否認犯罪，其上訴為無理由。檢察官上訴意旨略以：被告將人用藥品予以分裝，並無製造動物用藥品之行為，原審認係製造行為。又被告在包裝盒、廣告文宣上，印製不實之資料，縱不成立行使偽造私文書罪，亦應成立行使業務登載不實文書罪。且其社會事實相同，應予變更起訴法條。原審逕為無罪諭知，用法有誤，指摘原審判決不當，檢察官之上訴為有理由。應由本院將原審判決撤銷，並自為判決。
四、被告因一時失慮，以未經設立之公司名義，對外稱係代理商，並未經核准擅自輸入動物用藥品販售；及分裝動物用偽藥販售；謀取利益，其犯罪手段尚屬平和，犯罪所生危害非屬鉅大，暨犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、（一）扣案之動物用禁藥「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥共計七包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」共計十盒，「點將溫合抗菌劑」（Ｇｅｎｔｔｅ–ｄｒｏｐ）共計七個，動物用偽藥「Ｅｓｈｉｎｏｌｅ通腦寧」共計三十六盒，及「速飛外用液」共計一百七十瓶，應依動物用藥品管理法第四十三條第一項規定，予以宣告沒收銷燬之。另扣案之供製造、加工上開動物用禁藥、偽藥所用之器材「速飛外用液」噴頭共計六百五十四個，「速飛外用液」空瓶共計五十二個，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥粉包裝空盒共計五十三個、「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥空包袋共計四百五十三包，「鴿爾爽呼吸．消化道製療劑」小包裝藥貼紙共計二百七十九張，包裝封口機一臺，天平秤二臺，「"富生"蘇菲邁外用液」」共計一千三百五十ＣＣ，及「蘇菲邁外用液」包裝空桶共計十五個，應依動物用藥品管理法第四十三條第一項前段規定，予以宣告沒收。又扣案之荷蘭豪鴿速達藥品系列藥品簡介共計一百二十七張，係被告所有，供犯公司法第十九條第二項未經設立登記以公司名義經營業務罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。
（二）另扣案之「剋蟲靈」小包裝藥粉包裝空盒共計七十九個，「康得穩」小包裝藥粉包裝空盒共計三十一個，「剋蟲靈」小包裝藥粉空包袋共計八百五十二包，「康得穩」小包裝藥粉空包袋共計七百一十三包，「康得穩」小包裝藥共計六包，「剋蟲靈」小包裝藥貼紙共計九十張、「康得穩」小包裝藥貼紙共計三十張，不明藥粉共計二包，ＬＹＳＯＭ抗菌劑二盒，Ｃｏｎｄｉｔｉｅｍｉｘ分裝帶共計二萬六千張等物，經核並非屬動物用偽藥、禁藥及供製造加工之器材，亦非屬違禁物，自不得予以宣告沒收。又扣案之銷貨帳冊共計二本，銷貨退貨明細表共計十九張，銷貨明細電腦磁片共計七片、荷蘭豪鴿速達系列產品價目表二張、南村實業行銷售額與稅額申請書三張等物，均非為供被告製造、輸入上開動物用偽藥、禁藥所用之物，亦核非屬違禁物，自亦不得予以宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條，公司法第十九條第二項前段，動物用藥品管理法第三十三條第一項、第三十七條前段、第四十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年五月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國九十二年五月九日附錄論罪科刑法條公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
動物用藥品管理法第三十三條第一項製造或輸入動物用偽藥或禁藥者，處三年以下有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。
Ａ