最高法院85年度台上字第1028號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第1028號刑事判決

裁判日期：民國85年02月29日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十五年度台上字第一○二八號
上訴人甲○○選任辯護人 林世超 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係宜蘭縣政府南澳鎮公所財經課課長，主管民眾申請使用山胞保留地業務，為依據法令從事公務之人員，其於民國八十一年四月間，以山胞身份向該鄉公所申請使用坐落宜蘭縣○○鄉○○段第一九九五地號中面積三公頃之山胞保留地，設定地上權，經該鄉公所於八十一年九月二十二日土地權利審查委員會審查結果，僅准使用二公頃。甲○○竟對其主管之事務直接圖利，串通財經課承辦之技士 漢志祥 、約僱人員 黃何仙芝 ，由漢志祥在審查清冊申請人甲○○一項「土地權利審查委員會審查結果」欄中填載「准使用二公頃」，再蓋上「通過」之戳記，使「二公頃」三字難以辨識；另由黃何仙芝在甲○○申請山胞保留地使用申請書之申請使用土地面積中記載為三公頃，審查分析意見一欄記載經土地權利審查會通過，請准予使用等字樣，對於審查會審查結果「僅准使用二公頃」則隻字不提。漢志祥、甲○○明知該申請書登載之事項不實，仍基於職務上之關係，分別在該申請書上蓋上職名章。上述審查委員會之會議紀錄、審查清冊，經漢志祥擬具函稿，由甲○○、與鄉長 白文斌 核章，於八十一年九月廿六日以八一鄉財經字七二○四號函先送宜蘭縣政府；申請書等則於同年十一月二十五日以八一鄉財經字第九一一○號函報宜蘭縣政府，足以生損害於山胞保留地開發管理之審核制度。宜蘭縣政府據以核定甲○○使用三公頃之山胞保留地，並於八十二年七月十四日完成耕作權之設定登記（其中一九九五－二地號一‧四二九二公頃，一九九五－三地號一‧五七○八公頃），甲○○因此取得使用溢領即一公頃土地之不法利益等情，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查，㈠、原判決事實欄記載，上訴人串通漢志祥，由漢志祥在審查清冊申請人甲○○一項「土地權利審查委員會審查結果欄」原填載「准使用二公頃」等字之上，蓋以「通過」之戳記，使其中「二公頃」字跡難以辨識（變成「通過、准使用」，意指依照上訴人申請案通過，准予使用三公頃之意思）等詞，如果無訛，該「通過」之印戳究竟係漢志祥在製作審查清冊時同時蓋上，抑或係事後蓋印﹖如屬前者，上訴人與漢某似應就此共負公務員登載不實罪，而與嗣後上訴人勾結黃何仙芝在申請書上虛偽記載申請使用土地面積三公頃之登載不實罪，構成連續犯之關係；如係事後再加蓋印戳變造，則另應成立變造公文書罪，此關係上訴人所犯罪名如何，乃原審並未調查清楚，致事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。又此部分之事實，並未在檢察官起訴之犯罪事實範圍內，原審何以得併予審理，亦未敍明理由，亦嫌理由不備。㈡、原審認定上訴人與 漢正祥 、黃何仙芝共同犯罪，且共同行使公務員登載不實之文書各情，惟其判決理由論結欄漏未記載適用刑法第二十八條及第二百十六條條文，主文亦漏載「共同」二字，均屬違誤。㈢、上述偽造之審查清冊及申請書，均經該鄉鄉長白文斌核章後，於八十一年九月二十六日及同年十一月二十五日先後函報宜蘭縣政府審查，該白文斌對行使偽造文書等情事是否知情﹖原判決事實欄未明確認定，易生疑義，亦屬可議。本件上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月七日