裁判字號：臺灣桃園地方法院101年易緝字第96號刑事判決
裁判日期：民國102年04月29日
裁判案由：傷害
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度易緝字第96號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡明志選任辯護人謝孟儒律師上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第17798號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續犯傷害罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○曾因違反著作權法案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑4月確定，於民國91年12月11日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，於92年7月14日凌晨4時許，夥同多名真實姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於傷害之概括犯意聯絡，在○○縣○○市○○路○號「○○ＫＴＶ」前，見甲○○及乙○○消費完正欲步出ＫＴＶ大門時，懷疑其二人即係先前在包廂內與坐檯服務小姐發生糾紛之人，遂分持棍棒、不明刀械毆打甲○○及乙○○，甲○○因此受有肋骨閉鎖性骨折、頭部外傷、胸壁挫傷、背挫傷等傷害，乙○○受有頭部多處血腫、頭部外傷、右眼挫傷、上唇撕裂傷、左肩關節、背、臀部挫傷及瘀腫之傷害。適有路人 陳進順 見狀而上前勸架，丙○○等人竟承前傷害之概括犯意聯絡，轉而共同毆打陳進順，致陳進順受有左臀、左大腿及左膝多處切割傷併肌肉裂傷及左腓神經損傷之傷害。嗣因見甲○○、乙○○、陳進順三人均已倒地，丙○○等人乃一哄而散，經警調閱監視錄影帶後，循線查悉上情。
二、案經甲○○、乙○○、陳進順訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，本件被告及其辯護人對於證人即告訴人甲○○、乙○○、陳進順於警詢供述之證據能力有所爭執，檢察官復未舉證證明證人之警詢陳述，有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認告訴人甲○○、乙○○、陳進順於警詢中之陳述為被告丙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項規定，屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2規定之情形，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據，是告訴人甲○○、乙○○、陳進順等人於本院少年法庭審理中向法官所為之陳述，依上開規定，自有證據能力。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承有以腳踹告訴人甲○○之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊當時在KTV內等包廂要唱歌，是○○KTV的經理請伊去勸架，伊上前勸架時，兩邊已經吵得很兇，開始叫罵了，是告訴人甲○○在拉扯間打到伊的臉，導致伊眼鏡掉落，伊才踹告訴人甲○○一腳，伊沒有打告訴人乙○○、陳進順，也不認識那群圍毆告訴人三人的人云云，而其辯護人則以：告訴人甲○○所受傷勢有多處，但應非被告所造成；而被告不認識告訴人乙○○，且其都待在大廳內，未徒手或持棍棒、刀械等兇器毆打告訴人乙○○，又被告與其他圍毆之人並不相識，顯係臨時起意，是被告與該參與圍毆之人，應無傷害之犯意聯絡及行為分擔，況就告訴人乙○○、陳進順部分，除告訴人指述外，並無證據足資證明被告有毆打告訴人陳進順、乙○○之行為，另勘驗事發當時之錄影帶，亦無任何被告毆打告訴人乙○○、陳進順之行為，依「罪證有疑，利於被告」原則，應為有利被告之認定等語，為被告辯護。然查：
㈠、證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：92年7月14日，伊是和乙○○去○○市○○路○○KTV唱歌，當時因有人推銷小姐，伊和乙○○就叫小姐，後來因為伊和乙○○有事要談，就請小姐先離開，小姐是每小時新臺幣2,000元，伊也照給，並未與小姐發生糾紛，迨伊與乙○○唱完歌走出門口時，在便利商店騎樓那邊，就有約十幾個人，手持棍棒、刀子衝過來打伊和乙○○，而陳進順見狀便上前勸架，也遭該群人持刀砍傷，當天打伊的其中一人約比伊高一些，伊大約168公分，該人身材壯壯的，留長髮及落腮鬍，年紀與伊相仿，大約20幾、30歲，該人是第一個衝過來並持鐵棍打伊頭部，該人即是丙○○，而其他人都是年輕人等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第17798號卷第31至32頁，下稱偵查卷），於本院少年法庭審理中證稱：伊當時與乙○○去○○
KTV唱歌、喝酒後，走到KTV大門出口時，就見一群人沒有說話，拿著刀、棍過來打伊和乙○○，當時被告是第一個打伊的人等語（見本院94年度少護字第653號卷第37至38頁）；又於本院審理中證稱：伊當時唱完歌，剛走出大門，便有約10個人圍上來，當時伊有聽到有人說「就是他，就是他」，毆打伊的人有持棍棒之類的東西，因當時很混亂，人很多，故伊不記得被告是如何毆打伊，是後來經警調閱錄影帶，被告有出現在畫面中，並有踹踢伊的動作，而伊肋骨好像有骨折，因當時伊已經倒在地上，伊不記得被告是否有持棍棒毆打伊、毆打伊何部位，但其他人有用棍棒，伊不記得在被毆過程中有無還手，因為很多人圍上來，伊一下就躺在地上等語（見本院101年度易緝字第96號卷第80至83頁），核與被告於本院審理中供稱：告訴人甲○○遭人圍毆時，伊有踢告訴人甲○○一下等語相符（見本院101年度易緝字第96號卷第122頁），是告訴人甲○○於偵查、本院少年法庭審理中證述被告是第一個上前毆打伊的人一節，前後證述一致，且於本院審理中證述遭被告踹踢等情，亦與被告所述相符，又其上開證詞，均經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，堪認上開告訴人甲○○之證詞，洵值信實。
㈡、又證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：當時伊與告訴人甲○○唱歌出來，對方是整群衝過來打人，毆打伊的其中一人身材壯壯的，留長頭髮和落腮鬍，該人是在追告訴人甲○○，然後有一群年輕人向伊衝過來，伊有防衛，但好像有人持槍托打伊頭部，故伊就不敢還手反抗，原本還有另一位先生就在門口要過來勸架，但該名先生也被打到跑進店內求救，但店內沒人理，所以該名先生又被拖出去，後來是因為伊和告訴人甲○○倒地，且有人經過，對方才散去，伊不知道為何會發生衝突，當時被告有毆打伊和告訴人甲○○等語（見偵查卷第31至32頁），於本院少年法庭審理中證稱：伊當天跟告訴人甲○○去唱歌，下樓後就被一群人追殺，對方一群人跑過來，伊有看到被告，是被告喊說要給我們死，而且被告還用木棍打伊，被告是先打完伊之後，又跟著去打告訴人陳進順等語（見本院94年度少護字第653號卷第38至39頁），於本院審理中具結證稱：伊和告訴人甲○○有於92年7月14日前往○○縣○○市○○路○號之○○KTV唱歌，伊大約是在凌晨時離開○○KTV，伊當時一出大門就被一群人襲擊，那群人是在門口附近出現，有人說「乎死」（台語），該群人手持棍棒追打伊，錄影帶內並無伊被毆打的畫面，但因伊遭毆打時，被告有在毆打伊的那群人裡面，且被告留著落腮鬍且身材魁梧，故伊對被告有印象，被告當時有追打伊，且毆打伊頭部、背部，被告臉上有戴眼鏡，手上好像有拿東西，但不清楚是什麼物品，伊並未看到被告在勸架或拉住那些毆打伊的人，伊不知道為何那群人要毆打伊，伊想可能是消費的關係等語（見本院101年度易緝字第96號卷第84至87頁反面），審以告訴人乙○○前後證述相符，對於案發細節、傷害之人之外型特徵描述清晰，顯係本諸於當天在場遇害之親身經歷，記憶清晰深刻，應非虛妄，具有相當之可信性，堪予信憑。
㈢、另證人即告訴人陳進順於本院少年法庭審理中證稱：92年7月14日凌晨2點到4點間，伊有去○○KTV準備要唱歌，因伊看到有兩夥人在○○KTV門口打兩個人，伊是遠遠的喊，請該群人不要再打了，然後該兩派人就一起圍過要打伊，伊跑進○○KTV後，沒有人幫伊，當時被告有說「關你什麼事」，並且用馬克杯打伊，伊不認識被打的那兩個人，但是在醫院時有碰到面，就是告訴人甲○○及乙○○等語（見本院94年度少護字第635號卷第39至40頁），核與告訴人甲○○於本院少年法庭審理中證稱：伊記得有一群人往告訴人陳進順那邊走，後來告訴人陳進順有跑到KTV大廳，被告是打完伊之後，又跟著去打告訴人陳進順等語相符（見本院94年度少護字第653號卷第38頁），足認告訴人陳進順所言，應屬信實。
㈣、復經本院依職權勘驗監視錄影畫面，從①鏡頭VCR結果為：「…03時56分10秒：KTV大門口外有三名真實年籍姓名不詳之男子圍毆某被害男子（疑似為甲○○），於03時56分12秒可見丙○○出腳踢被害人（疑似為甲○○）。03時56分14秒：KTV大門口外右側另有一名真實年籍姓名不詳之男子持不明兇器加入圍毆，上述三名真實年籍姓名不詳之男子並持續毆打該被害人（疑似為甲○○）。03時56分16秒：KTV大門口外右側另有二名真實年籍姓名不詳之男子加入圍毆，上述四名真實年籍姓名不詳之男子並持續毆打該被害人（疑似為甲○○）。03時56分20秒：遭圍毆之被害人（疑似為甲○○）倒地於馬路邊，其他六名真實年籍姓名不詳之男子並持續毆打該被害人（疑似為甲○○），直到03時56分35秒始停止毆打並離去，於03時56分33秒可見丙○○用腳踹被害人（疑似為甲○○）之肚子一下。03時56分40秒：穿著背心男子從
KTV大門內走出至大門口外，站在路邊。03時57分10秒：某真實年籍姓名不詳之男子（疑似 許嫌 ）從KTV大門外追逐上述背心男子，背心男子逃回KTV大門內。03時57分15秒：另六名真實年籍姓名不詳之男子（包含丙○○）亦追逐至KTV內。03時57分24秒：六名真實年籍姓名不詳之男子中之一人（疑似許嫌）先離開KTV。03時57分40秒：丙○○先行離開
KTV，並於門口伸手碰觸其中一位真實年籍姓名不詳之男子，該名男子正進入KTV。03時57分53秒：某真實年籍姓名不詳之男子（疑似許嫌）右手持不明兇器再度走進KTV內。…」；②鏡頭畫面CAMERA2：「03時57分41秒：背心男子被某真實年籍姓名不詳之男子追打逃至KTV內，復有二名真實年籍姓名不詳之男子出現於畫面左上方並持續追逐背心男子至畫面左下方。03時57分52秒：另三名真實年籍姓名不詳之男子（包含丙○○）從畫面左上方往畫面左下方前進。03時58分10秒：其中四名真實年籍姓名不詳之男子（包含丙○○）從畫面左下方往門口走，背心男子走至櫃檯後方。03時58分17秒：其中四名真實年籍姓名不詳之男子將背心男子從櫃檯後方拉出KTV門外。」等情，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院101年度易緝字第96號卷第115至116頁反面）。而從鏡頭VCR、鏡頭CAMERA2可知，被告曾與其他真實姓名年籍不詳之人自KTV大門外追逐背心男子至KTV內，而該背心男子走至櫃檯後方，隨後該背心男子又遭人拉出KTV門外毆打一節，核與告訴人陳進順於警詢中證稱伊逃往○○KTV內欲打電話報警，而對方追進KTV內，並將伊拉出○○KTV外繼續毆打伊等情相符，足認勘驗畫面中之背心男子應是告訴人陳進順無誤；而自鏡頭VCR之勘驗結果可知，在KTV大門口外，被告有於3時56分12秒、3時56分33秒踹踢被害人，而於3時57分15秒時，被告亦有與其他5名真實姓名年籍不詳之人追逐至KTV內，而被告於3時57分40秒時，被告離開KT
V時，在門口伸手碰觸其中一名正進入KTV之男子等情，而自被告供述以及告訴人甲○○、乙○○前開證詞可知，鏡頭
VCR中遭人圍毆倒臥在KTV門口之男子應是告訴人甲○○乙節，堪以認定。
㈤、至被告及其辯護人雖以前詞置辯，然按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院34年上字第862號、73年台上字第1886號、第2364號、77年台上字第2135號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、29年上字第3617號判例參照）。而自上開勘驗監視錄影畫面內容可知，被告不僅於該真實姓名、年籍不詳之成年男子圍毆告訴人甲○○時，加入以腳踹踢告訴人甲○○2次，並與圍毆告訴人陳進順之真實姓名、年籍不詳之成年男子等一起追逐告訴人陳進順之事實，且酌以告訴人乙○○證述並未看見被告有勸架或拉住圍毆之人之行為等語（見本院101年度易緝字第96號卷第87頁），及告訴人陳進順於少年法庭審理中證述被告曾對伊說「關你什麼事」等語一節，實難認定被告有何勸架之行為舉動，況倘被告所言勸架一節為真，何以同為勸架之告訴人陳進順遭該群參與圍毆之人追打而傷勢嚴重，而亦為勸架之被告卻未遭受攻擊而得以全身而退之理？是被告身處於告訴人等遭毆打之現場，其不僅未加以阻止，甚而在告訴人甲○○遭人毆打之際，竟趁亂利用機會以腳踹踢告訴人甲○○，且對上前勸架之告訴人陳進順表示其多管閒事，並與毆打告訴人陳進順之真實姓名、年籍不詳之人一起追逐告訴人陳進順等情以足認定，參酌上開說明，堪認被告與該數名真實姓名、年籍不詳之成年男子間已具有默示之意思合致，且被告亦利用該等真實姓名、年籍不詳之成年男子毆打告訴人等之行為，以遂行被告之傷害告訴人等之犯意，應認被告應與其他真實姓名、年籍不詳之數名成年男子，就告訴人等所遭毆打成傷之部分，具有犯意聯絡及行為分擔，自成立共同正犯。另告訴人甲○○因本件傷害案件受有肋骨閉鎖性骨折、頭部外傷、胸壁挫傷、背挫傷等傷害，告訴人乙○○受有頭部多處血腫、頭部外傷、右眼挫傷、上唇撕裂傷、左肩關節、背、臀部挫傷及瘀腫之傷害，告訴人陳進順受有左臀、左大腿及左膝多處切割傷併肌肉裂傷及左腓神經損傷之傷害等情，亦有聖保祿醫院診斷證明書、財團法人恩主公醫院診斷證明書、行政院衛生署桃園醫院診斷證明書3紙附卷足憑（見偵查卷第16、22、37頁），俱徵告訴人甲○○、乙○○、陳進順前揭時、地確遭被告等多名真實姓名、年籍不詳之成年男子以徒手、刀棍毆傷之事實，洵堪認定。是被告及其辯護人空言辯稱被告其未毆打告訴人乙○○、陳進順，告訴人甲○○所受傷害多處，應非被告造成云云，顯係卸責之詞，無足採信，是本案事證明確，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業經修正並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。茲比較說明如下：
㈠、關於修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，本案經比較之結果，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更，惟本件被告係與他人共同「實行」犯罪，是修正後之規定並非有利於被告。
㈢、刑法第56條連續犯之規定，於新法修正時已刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣、至於修正後刑法第47條第1項係規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」雖有所不同，然若被告再犯者係故意犯罪，則不論依修正前、後之規定，均成立累犯，對於被告即無有利不利之情形，亦應依一般法律適用原則，逕行依裁判時之修正後刑法第47條第1項之規定論處。
㈤、綜上整體比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之舊法處斷。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告與真實姓名、年籍不詳之數名成年男子就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告先打傷告訴人乙○○、甲○○後，又打傷告訴人陳進順之傷害犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，加重其刑。又查告訴人甲○○於本院少年法庭審理中稱：案發當日很多人，伊沒有注意到少年許○○有無在場，亦無法從照片中指認出何者是少年許○○等語（見本院94年度少護字第653號卷第37頁、第79頁），而告訴人乙○○於本院少年法庭審理中亦表示：少年許○○好像錄影帶中的其中一個人，畫面裡面是有個少年拿著長刀，但不確定該人是否為少年許○○等語（見本院94年度少護字第653號卷第39頁），雖告訴人陳進順於警詢中稱少年許○○為砍殺伊的人等語（見偵查卷第20頁反面），然其於本院少年法庭審理中亦表示對於少年許○○沒有印象，無法確認有無在案發現場見過少年許○○，亦無法確定錄影帶畫面中人是否即為在庭的少年許○○等語（見本院94年度少護字第653號卷第89頁），況被告與少年許○○均表示兩人互不相識（見偵查卷第5、10頁），復經本院當庭勘驗錄影監視畫面，亦無從判斷該圍毆人群中是否有其他少年參與，實難僅以少年許○○於警詢中自承其有在案發現場，而遽論其與被告為本件傷害之共同正犯，是公訴意旨認被告夥同少年許○○共犯本件傷害犯行，容有誤會，附此敘明。另被告有事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。本院審酌被告僅因細故即率人毆打傷害告訴人等，並持刀棍傷害告訴人等，衡酌其犯罪之目的、動機、所使用手段、各告訴人受傷之程度，以及告訴人陳進順因上前勸架而遭圍毆等情，暨被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末按「本條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」、「本條例自96年7月16日施行」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條、第16條分別定有明文。本件被告係於94年5月27日經本院發佈通緝，於101年12月24日到案，有查捕逃犯作業查詢報表、桃園縣政府警察局刑事中壢分局內壢派出所10
1年12月24日調查筆錄、本院101年12月25日桃院晴刑緝歸字第004039號歸案證明書附卷可憑（見本院101年度易緝字第96號卷第5至7頁、26頁），是被告於上開減刑條例施行前經通緝後，未於96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判，即不得依該減刑條例之規定予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第277條第1項、第47條第1項，修正前刑法第28條、第56條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國102年4月29日
刑事第六庭審判長法官陳麗芬
法官王鐵雄法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國102年5月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。