最高法院110年度台上字第6221號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第6221號刑事判決

裁判日期：民國110年12月02日

裁判案由：傷害等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第6221號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜被告奉漢卿上列上訴人因被告傷害等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年5月26日第二審判決（110年度上訴字第337號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度營偵字第165號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於傷害罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告奉漢卿有其事實及理由欄（下稱事實及理由）壹之犯罪事實所載之傷害犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論被告犯傷害罪，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、檢察官上訴意旨乃謂：㈠、原審未就被告以酒瓶追打被害人 王信裕 頭部時是否具有重傷害或殺人犯意詳為調查並充分辯論，亦未於判決理由內說明取捨之理由，即遽認被告僅成立傷害罪，自有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、原判決以被告前案所犯公共危險罪與本案所犯傷害罪之犯罪情節迥異、侵害法益不同，即不依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨等語。
三、惟查：㈠、司法院釋字第775號解釋雖係對於刑法第47條第
1項累犯加重本刑規定部分，認如不分情節，未考慮累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，予以解釋。惟其理由亦附帶提及：目前刑事訴訟法，僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為之（刑事訴訟法第288條第4項參照），及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會（〈修正前〉刑事訴訟法第289條第3項參照），對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（刑法第47條第1項及第59條至第62條參照）及其他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決。據此，立法院遂於民國108年12月17日修正（於109年
1月15日公布、同年7月15日施行）刑事訴訟法第289條規定，於第2項明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依同條第1項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適，故刑事訴訟法就法官科刑部分已建立較完善之當事人辯論制度，惟就影響科刑之相關資料，仍須當事人（包括被告之辯護人）提出或請求調查，法院始能予以斟酌。相對於科刑範圍之辯論，對於審判核心之犯罪事實及其他與刑罰權相關之訴訟程序，刑事訴訟法第161條、第163條於91年1月17日修正（同年2月8日公布）後，早已朝「當事人進行主義」方向改良及邁進，形成以法院、檢察官和被告三面關係之訴訟結構，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判。檢察官依照「控訴原則」（亦稱「不告不理原則」）必須對於被告之犯罪事實（包括構成要件、違法性、有責性、處罰條件等）及刑罰權存在、要件及其範圍（包括刑罰加重、減輕、免除之事實等）負實質舉證責任。另為維護刑事審判之公正、合法、迅速，保障人權及公共利益，於99年
5月19日制定公布之刑事妥速審判法，於該法第6條前段又重申：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。」換言之，依現行刑事訴訟制度，證明被告有罪、所犯何罪及刑罰權存否等責任，應由控訴之一方承擔。是檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴及主張後，為證明被告有罪、其罪名及刑罰權存否與其範圍等，應負實質舉證責任，即屬其無可迴避之義務。因此，檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實及刑罰權之存在及其範圍。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪及所犯何罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪及其罪名之心證者，為貫徹無罪推定及檢察官應負實質舉證責任之原則，即應為被告有利之認定。法官基於公平法院之原則，自無接續依職權調查證據之義務，僅於當事人主導之證據調查完畢後，認各項事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查，並例外在基於「公平正義之維護」之目的下，得為利益被告之事項依職權調查之。是倘檢察官對於被告之犯罪事實及刑罰權之存在與範圍未盡實質舉證責任，相對等之被告即無從針對檢察官未舉出之各項事實及法律主張提出有利之辯護，居於中立角色之法院除非係對被告有利之事項，自不宜依職權自行審認，否則即為裁判突襲。本件檢察官於起訴時，僅認被告此部分涉犯傷害罪嫌，又特別於起訴書三內附帶說明被告應無殺人犯意，指告訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌係出於誤會，爰不另為不起訴之處分等語（見起訴書第6頁）；在第一審檢察官實行公訴時，亦僅認被告係犯傷害罪（見第一審卷第72、82、88頁）；而第一審判決被告犯傷害罪，處拘役65日後，檢察官不服，提起第二審上訴，其上訴書雖曾爭執被告應具有殺人犯意（見原審卷第9頁），然於原審準備程序，經受命法官整理本案爭點為「不爭執事項」：「對起訴及原審（即第一審）判決書所載之『犯罪事實』均不爭執」；「主要爭點」：「原審（即第一審）量刑是否過輕」，並請檢察官表示意見時，公訴檢察官亦稱「沒有意見」，亦「無證據調查」（見原審卷第
53、54頁）等情。且於第一審及原審審理過程，檢察官始終未就被告是否涉犯重傷害或殺人未遂罪嫌指出證明方法、請求法院對此調查證據或表示任何法律上意見（見第一審卷第
82、83、88頁、原審卷第54、76、82頁）。則檢察官既未舉證證明被告涉犯重傷害或殺人未遂罪，原審本於「控訴原則」而依據其他相關事證，認被告犯傷害罪之事證已臻明確，縱未於判決交代被告何以不成立重傷害或殺人未遂罪之理由，亦無判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡、原判決復於事實及理由參、三內敘明：被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中交簡字第2162號判決判處有期徒刑2月確定，於104年9月18日易科罰金執行完畢等情，被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案法定刑包含有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告前案所犯公共危險案件與本案之犯罪情節迥異，侵害法益亦完全不同，因此，被告雖再犯本案之罪，尚難以此遽認被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應認被告尚無依刑法第47條第
1項之規定加重其刑之必要。則本件檢察官於起訴時既未舉出被告構成累犯；於原審審理中復未對被告有無上開釋字第
775號解釋所指有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情指出證明之方法，並說服法院採信被告應依累犯規定加重其刑。則原審於審酌各情後，認被告無須依累犯規定加重其刑，並敘明其理由，對被告並無不利，且符合「控訴原則」精神，經核於法亦無不合。檢察官就此部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應予駁回。
貳、關於強制罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告所犯強制罪部分，原審及第一審均係依刑法第304條第1項規定論處其罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。檢察官一併提起上訴，為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月2日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月6日