最高法院98年度台上字第2283號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2283號刑事判決

裁判日期：民國98年04月28日

裁判案由：家暴妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二二八三號上訴人甲○○上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三九一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑，固非無見。
惟查㈠民國九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點即為涉及證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之
二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決既認定告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）於警詢之陳述，與原審審判中不符（見原判決八、九頁）。乃竟未依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，說明其先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，即認其警詢之陳述，有證據能力（見原判決三頁），尚有未合。㈡原判決理由謂上訴人對Ａ女犯強制性交罪之時間，在自然意義上雖有於車程往返途中之前後不同，然均在同一日下午所為，時間尚屬密接，且其犯罪目的單一，即皆係強制性交，其犯罪手段及地點亦皆同一，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，認於本案適度擴張一行為之概念，將之評價為接續犯一罪，較符刑罰公平原則。第一審認應論以連續犯一罪，容有適用法則不當之違誤云云。然刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。原判決既認定上訴人係於駕車載Ａ女前往Ａ女父親住處途中，在車上對Ａ女強制性交得逞。嗣於Ａ女父親住處停留約一、二小時後，駕車載Ａ女返家途中，再度對Ａ女強制性交得逞。其先後強制性交行為，係二個行為，且可獨立成罪，亦非密切不可分之持續行為，則能否論以接續犯，饒有研求餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官蘇振堂法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月一日
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