裁判字號：最高法院97年台上字第3416號刑事判決
裁判日期：民國97年07月24日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三四一六號上訴人甲○○選任辯護人 吳聖欽 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第二八七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六五七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。民國九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行之刑法第二百二十二條第一項第二款（即同法第二百二十一條之加重條件），始將「對十四歲以下（連本數，即包括滿十四歲）之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，二者適用範圍，不儘相同。原審於九十四年九月三十日為裁判時，修正刑法第二百二十二條第一項第二款既尚未施行，乃原判決主文竟依修正後規定，諭知上訴人連續「對於未滿十四歲之女子」以強暴、脅迫之方法而為性交罪。而其理由初雖說明上訴人所為，係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之「對十四歲以下之女子」強制性交罪，但嗣又謂上訴人先後二次犯行，因時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依（修正前）刑法第五十六條規定論以「對於未滿十四歲之女子」以強暴、脅迫之方法而為性交罪（見原判決第五頁第四行至第八行），不惟前後理由之敘述，互相齟齬，且前者理由之說明，又與主文之諭知不相適合，已嫌理由矛盾。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本件待證事實無重要關係，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；惟該項證據若於事實之認定及法律之適用確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決雖認定本件上訴人於九十年七月中旬某日駕駛自用小客車，搭載Ａ女（代號：00000000，000年00月0出生，真實姓名、出生日詳卷）欲至桃園縣平鎮市貿易里龍岡地區探視已離婚之Ａ女父親（下稱Ａ父），途經桃園縣龍潭鄉境內時，在車上以違反Ａ女意願之方法對Ａ女性交得逞，嗣於探視Ａ父後，於同日傍晚駕駛自用小客車再搭載Ａ女欲返回Ａ女住處途中，將車停在新竹縣竹東鎮某橋樑下方之涵洞旁，又以強暴、脅迫之方法對Ａ女強制性交得逞等情。但上訴人始終否認有上開強制性交犯行，其原審之選任辯護人，並已經聲請傳喚證人 潘沼雄 到庭作證，俾證明潘沼雄於九十年九月間某日曾陪同上訴人前往Ａ女在竹東鎮之住處，拜訪Ａ女母親（下稱Ａ母），當日Ａ女主動要求與上訴人、潘沼雄一同出遊兜風，上訴人乃開車搭載Ａ女、潘沼雄至龍潭、關西等處，再返回Ａ女之住處，同車期間，Ａ女與上訴人、潘沼雄均有說有笑，並無異狀，倘上訴人確於前開時地對Ａ女強制性交，Ａ女對上訴人避之唯恐不及，絕無可能於事後主動要求與上訴人出遊，Ａ女之指述顯然不實等情（見原審卷第十九頁正、反面）。嗣該辯護人於審判期日審判長訊問「尚有證據請求調查？」時，仍答稱「請求傳訊潘沼雄」（見原審卷第七十六頁）。究竟潘沼雄是否能證明選任辯護人前開所主張之事實？如是，所為證詞得否資為有利於上訴人之證據？即尚欠明瞭。乃原審並未依選任辯護人之聲請，傳喚潘沼雄為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，亦難謂適法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定上訴人確有前開對Ａ女強制性交之犯行，係以Ａ女指述本件發生之時間係在下午及晚上，此與Ａ父於第一審所陳Ａ女係在九十年七月間某日傍晚五、六時許，與上訴人到其在平鎮市龍岡附近之住處，約待一、二個小時後才離開等語，互核相符合，為其部分依據（見原判決第四頁第十三行至第十九行）。然依卷內資料，上訴人對此已辯陳當日Ａ女問其可否載她去找Ａ父，其看時間許可，即開車載Ａ女前往，在Ａ父住處僅停留約三、四十分鐘，即於同日下午二時許返回公司上班，至同日下午三、四時下班後，又前往訪視Ａ母，並開車搭載Ａ母至關西尋找男友，到同日晚上始返回住處，自無可能如Ａ女所述，於當日晚上在竹東鎮某橋樑下方對伊強制性交。證人何Ｘ花於原審亦證陳：「（你認識Ａ母？）認識。她是我先生（即上訴人）的表姐」、「（你是否記得九十年七月間有無見過Ａ母？）有。那天我先生約下午四、五點左右帶她到我家中看我女兒，她說弟媳是否可以讓妳先生載我去找男友，我表示不行，我先生說幫她一下，我有點生氣，後來我與先生大吵一架‥‥‥」、「（妳先生是否還有載Ａ母？）有」、「（那天妳先生出去後，大約幾點回家？）七、八點左右」（見原審卷第七十三頁、第七十四頁）。倘何Ｘ花所證無訛，則上訴人前開所辯，是否全屬卸責之詞？Ａ父陳稱上訴人與Ａ女係於九十年七月間某日傍晚五、六時許至其住處，於逗留約一、二小時始離去，及Ａ女指述當日上訴人於自Ａ父住處離去之返家途中，又對其強制性交得逞，是否均屬實在？即仍值詳酌。實情為何？攸關上訴人該部分強制性交犯行是否成立，於其利益難謂無重大關係，原審未進一步予以究明，對前揭有利於上訴人之證據，如何不足採納，理由內復未置一詞，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第五十六條之連續犯已經刪除，第二百二十二條亦經修正，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月三十日
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