裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院95年上訴字第1957號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1957號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2548號中華民國95年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4787號，移送原審併辦案號：同署95年度毒偵字第5825號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署95年度毒偵字第7529、7724號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣押之海洛因壹小包（淨重零點零叁公克，空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬。
事實
一、甲○○於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院94年度毒聲字第149號裁定送觀察勒戒，於94年8月31日因無繼續施用傾向出所。詎仍未戒除毒癮，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品毒品，不得施用或持有，仍於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年4月14日20時許起至95年6月30日止，分別在高雄市○○區○○○街○○巷○號、高雄市左營城隍廟公共廁所內，將海洛因加水稀釋以針筒注射方式，平均每2到3天施用1次，施用海洛因多次。嗣分別於：㈠95年4月15日3時30分許，在高雄市○○區○○○○路與美術北三街口處之「太普風格大樓」，因另犯竊盜罪為警查獲後經其同意採尿送驗而查獲；㈡95年6月7日22時58分，為警持臺灣高雄地方法院搜索票至高雄市○○區○○○街○○巷○號搜索，並當場查獲甲○○，第一級毒品海洛因1小包（淨重0.03公克，空包裝重0.19公克）；㈢95年6月14日20時30分許，在高雄市○○區○○○路○○巷口，經警盤查查獲，且均經甲○○同意採尿送驗始知上情；㈣95年7月20日凌晨3時50分，因竊盜罪被警查獲，經甲○○自承施用第一級毒品而查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦；並經高雄市政府警察局鹽埕分局、左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上開事實，訊據上訴人即被告坦承不諱，且其先後為警查獲時所採取之尿液，均經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡反應，此有該醫院95年5月15日、95年6月19日、95年6月26日濫用藥物尿液檢驗報告書、姓名對照表各3紙附卷可查（見95年度毒偵字第4787號第14、15頁、併案警卷、95年度毒偵字第6071號卷），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。被告曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院94年度毒聲字第149號裁定送觀察勒戒，於94年8月31日因無繼續施用傾向出所，其於觀察勒戒釋放後5年內再犯本案施用毒品罪，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又其多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第
2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法分別論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），並均加重其刑。至移送併案部分，公訴意旨雖未敘及，惟與起訴部分有上述連續犯之裁判上一罪關係，即為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告自95年6月11日起，至95年6月30日止連續施用第一級毒品之行為，原審未及審酌，尚有未洽。檢察官及被告上訴意旨，均執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察勒戒，竟仍未戒除惡習，意志力顯然不足，非再次入監服刑不足以戒絕矯正，惟念其行為尚未害及他人，及其犯後坦承犯行，態度良好，以及一再施用，屢被查獲等一切情狀，酌情量處如主文第2項所示之刑。查獲之海洛因1小包，淨重0.03公克，空包裝重0.19公克，因其空包裝已沾黏毒品，不易析離，應一併視為毒品，係第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月30日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。