裁判字號：智慧財產法院108年刑智上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：詐欺等
智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第16號上訴人 臺灣 基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告張淑玲選任辯護人陳鳳暘律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度智易字第1號，中華民國107年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第1501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告張淑玲犯商標法第九十七條非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示仿冒商標之商品，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告其餘被訴部分無罪，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：
(一)被告早於民國（下同）104年已因販賣仿冒LV皮夾而遭判處有期徒刑3月確定；又於105年5月25日遭查獲仿冒LV商標之皮包，而本案係告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司（LOUISVUITTONMALLETIER，下稱LV公司）於105年11月24日派員前往被告經營之商店購得仿冒圍巾1條後，訴警偵辦，再經警方於106年1月25日前往搜索查獲仿冒圍巾17條。
故被告販賣仿冒品已非初犯，如未從重量刑，不足以言懲儆。況被告販賣仿冒圍巾1條新臺幣（下同）15,000元，本案查扣18條，原審就此部分僅量處有期徒刑5月，總計被告所應繳之易科罰金數額不過150,000元，尚低於販售仿冒品之所得，顯無從阻止被告涉險再犯，以圖暴利之舉。
(二)被告於原審準備程序中肯認扣案皮包確實係伊販售予 蔡沛函 ，然蔡沛函到庭作證後，被告始改辯稱蔡沛函所持收據上記載之序號與扣案皮包不同，然二者序號僅有P、R之不同，誤P為R，顯符常理，且蔡沛函不過係一般消費者，並無動機誣陷被告，況購買高價皮件者為保值目的而未將底部封膜撕除，為買家常見之舉，與常情無違。被告上開所辯顯不足採，此部分自當改判被告有罪等語。
三、被告上訴意旨略以：
(一)告訴人LV公司之委任人 吳媚娜 所出示鑑定意見書，並非由檢察官或鈞院囑託其依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定意見書，自不符合刑事訴訟法第159條第1項規定中之法律另有規定，屬傳聞證據，無證據能力，且吳媚娜為LV公司之員工，而購買者係名為 吳娜欣 ，與吳媚娜非為同一人，且是否有交付購買價金已有可疑，亦無法證明被告交付之商品為仿品，又鑑定報告亦係吳媚娜所做，顯有球員兼裁判之嫌，應認該鑑定報告無證據證明力，惟原審法院卻認定並無違法、不當或不宜作為證據，顯係違背經驗法則與論理法則。再者，上開證據已屬造假，扣案其餘17條圍巾尚未經過鑑定，亦有送回法國重新鑑定之必要，倘若為真品，原審不得逕為宣告沒收。
(二)包包與圍巾相同，是高單價的產品，一定有序號及編碼，因為被告本身在這個行業從事14年，沒有賣過假包，被告的前科是逾越上訴期間，並沒有做實體判決而確定，另一件則是在地院審理中。又被告當初給蔡沛函的確實是新包，蔡沛函在潮濕的基隆用了兩年，還是有可能會發霉，更何況蔡沛函自承其已使用過，則皮革就會產生變化，故認為蔡沛函所交的包包非被告所販賣之包包，且LV公司的商品包含皮帶、底部，不會有塑膠膠膜，但蔡沛函提出的卻有，故無法證明蔡沛函提供的包包是被告所交付的包包等語。
四、按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第95條第1項定有明文。又同法第97條規定，明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。參照前開規定可知，商標法第95、97條之犯罪應以「未經商標權人同意」為主要之構成要件，且按商標不僅表彰商品之品質，亦表示商品之來源，經商標權人同意所製造販售之商品，即表示該商標商品受到商標權人之管理及監督，倘非經商標權人同意所製造販賣之商標商品，即足使消費者混淆誤認該商標商品之品質係在商標權人之管理及監督下，故縱該商標商品係與經商標權人同意所製造販售之商標商品極為相似，甚至完全相同，亦無法認為係經商標權人同意所製造販賣之商標商品，即非真品。
五、經查，被告上訴意旨雖辯稱證人吳媚娜與當時購買之吳娜欣並非同一人，且吳媚娜所做鑑定報告無證據能力及證明力云云。惟查，告訴人LV公司否認被告所販賣之商標商品係經其同意所製造販售之商標商品，又告訴人LV公司之商標以販賣精品聞名於世，且被告已有多次遭查獲販賣仿冒LV商標商品之紀錄，被告自承其從事二手精品販賣十餘年，亦應知悉合法商品來源對高檔二手精品顯屬重要，卻自偵查迄今均未能提出符合交易習慣之合法來源，僅泛稱其係向年籍不詳且自稱LV員工之TONY取得LV圍巾，並未對於商品來源之廠商應先有查證之動作，更何況購入總計數十條之圍巾之數量，已與一般經驗常情有違，故告訴人LV公司稱被告所販售之圍巾商品並非經其同意所製造販賣之商標商品，非不可採。且按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。查證人吳媚娜於原審已提出鑑定報告，認為被告所販售之圍巾並非真品，被告雖稱該鑑定報告係由吳媚娜所做，有不公平之情事，然鑑定人吳媚娜受LV公司之專業鑑定訓練並享有充分授權，其鑑定能力有LV公司出具之授權書為憑（見偵卷第95至96頁），且證人吳媚娜亦有於本院108年6月6日行審判程序時到庭證稱，其為LV公司亞太區智慧財產權部門副理，鑑定販賣品之真偽是主要工作，已擔任此職位長達七年，且曾到法國巴黎總部、歐洲工廠、香港產品部門進行專業訓練，其認為被告所販售商品為仿冒品之理由為圍巾上面的標籤、吊牌及材質均與LV公司的標準不符，並提出真品圍巾以說明與扣案商標商品之不同處（見本院卷第207至209、235至253頁）。顯見證人吳媚娜於本院審理時就本件扣案商標商品係未經商標權人同意或授權所製造等之證述，係以其實際經驗為基礎，並非其個人意見或推測之詞，自得作為證據。且證人吳媚娜於本院審理時之證述，係經具結後所為，亦經辯護人交互詰問，故被告上訴意旨稱證人吳媚娜所做之鑑定報告不具證據能力等語，並不可採。另被告又稱向其購買者係吳娜欣，並非吳媚娜等語云云，惟證人吳媚娜亦當庭證述其於105年11月24日在臺北進行仿冒品分辨真偽培訓課程，因臺灣LV公司接獲檢舉被告販售仿冒品之信函，其便前往被告位於基隆之店鋪購買樣品，並經在場鑑定圍巾為仿冒品後，以自己信用卡付費購買1條圍巾為證物，並請被告提供收據，當天購買時係因擔心後續影響調查才以吳娜欣自稱，而經本院當庭確認證人庭呈之信用卡確實為報案時留存消費之信用卡卡號，且亦有證人吳媚娜出入境資料在卷可稽（見本院卷第
186、208、210頁），足以證明當天向被告購買圍巾之人即為吳媚娜，被告此部分所辯，亦不可採。又被告於審判期日後提出自行向告訴人LV公司專櫃購得之圍巾，欲證明證人吳媚娜之證詞不可信云云。惟查該圍巾係被告於審判期日後所購買，而告訴人LV公司之產品本即可能因不同時期購買而有不同之特徵，且本件重點在於被告迄審判期日前均無法提出扣案圍巾之合法來源，難認為告訴人LV公司即商標人合法管領下之正品，併此敘明。
六、次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；而於量刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導；均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院100年台上字第5569號判決意旨參照）。經查，公訴人以原審量刑過輕為由提起上訴，惟本院認依卷內既有之訴訟資料，原審判決並無採證認事或適用法律之不當或違法，原審判決就被告之犯罪情節，已在事實欄明白認定，並於理由內詳加論斷，且原審關於刑之量定，已審酌商標具有辨識商品來源之功用，權利人通常須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，方得使該商標具有代表一定品質之效果，被告明知所販賣者均係仿冒商標商品，竟以來歷不明之圍巾混充，對商標權人之潛在市場利益權益侵害非小，有礙公平交易秩序，行為確實不該，且考量被告所販賣仿冒商標商品之數量亦有十餘多條圍巾、每條銷售單價高達15,000元，犯罪後仍否認犯行，情節不可謂不重，併參酌被告曾經法院判罪處刑之素行、犯罪之動機、目的係為營利，及販售仿冒商品之手段、犯罪所生之損害、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，核無不當，故公訴人上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
七、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，且其所提出之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。經查扣案LV包經原審當庭檢視，序號為「SP0035」且底部有透明包膜未撕，此有107年9月12日原審審判筆錄及扣案LV包當庭檢示之照片在卷可證（見原審卷二第99、10
2、114-1頁），被告雖坦承曾販賣型號M42224號之LV手提包給蔡沛函等語，但仍爭執扣案LV包與當時販賣交付LV包的同一性，而核對證人蔡沛函所提出佐證之收據（見原審卷二第99、233頁），其上原記載序號為「SR0085」，後經發現有誤，兩造同意修改為「SR0035」，仍與扣案LV包之序號「SP0035」不符，難認僅為筆誤。又原審證人蔡沛函是否曾經使用扣案LV包之證詞反覆、差異甚大（見原審卷二第102、
217頁），且衡情自104年初取得LV包，時至105年12月7日將LV包交給警方，已間隔有1年之久，期間使用之次數僅有1次，且使用時未將底部封膜撕掉，此舉有違常情，故公訴人上訴意旨雖稱證人蔡沛函並無誣陷被告之理由且序號不符僅為筆誤云云，並不可採。
八、末按商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收；又未扣案之犯罪所得若無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之情形，則應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。是原審認附表二編號一、二所示圍巾共18條，為侵害商標權之物，應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。又LV公司員工吳媚娜喬裝買家交給被告之價金15,000元，屬於未扣案之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，應依前開刑法規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無違誤。況被告已自承扣案之圍巾18條（含吳媚娜所購買之1條圍巾），均係伊向LV公司員工自稱「TONY」之男子分別於105年11月15日、11月22日、12月5日分三次購入等情（見原審卷一第317頁），且衡量被告均未提供購買商品合法來源之證明，而無法認為係經商標權人同意所製造販賣之商標商品，即非真品，已如前所述，故被告辯稱搜索扣案之17條圍巾仍待送法國總部鑑定始能確認為仿冒品，原審不得逕為沒收云云，並不可採。
九、綜上所述，原審以被告違反商標法第97條非法販賣侵害商標權之商品罪，罪證明確，量處如原審判決主文欄所示之刑，經核並無違誤，公訴人及被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法不當，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。本件經檢察官楊婉鈺提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
智慧財產法院第二庭
審判長法官汪漢卿
法官彭洪英法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年6月28日
書記官謝金宏