裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第771號刑事判決
裁判日期：民國99年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第771號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陸均豪選任辯護人陳清和律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6102號），本院判決如下：
主文陸均豪共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點伍陸壹公克）沒收銷燬；前開毒品外包裝及扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。其他被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、陸均豪明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與 歐榮政 （經本院以99年度訴字第971號另案審理）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國99年2月8日下午4時許，經 顏瑞賢 在高雄縣梓官消防隊前，以公共電話撥打歐榮政所使用門號0000000000號行動電話，向歐榮政購買價值新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命，並約定在高雄縣梓官消防隊對面之中油加油站前交易。歐榮政乃向陸均豪告以上情，並在高雄市「大遠百」百貨公司前，將甲基安非他命1包（驗餘淨重1.561公克）交予陸均豪，推由陸均豪騎乘車號000-000號（起訴書誤載為NA7-259號）機車送往約定地點販賣予顏瑞賢，途中經顏瑞賢於同日下午4時28分許，持其所有之0000000000號行動電話，撥打陸均豪所有之0000000000號行動電話，以確認交易地點。陸均豪則於同日下午4時30分許，行經高雄市○○區○○○路與 元帝 路口，因停等紅燈時超越停止線，經警攔查並得其同意搜索，扣得上開甲基安非他命1包及其所有之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），致未能抵達約定地點完成交易而未遂。嗣經警循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷─
一、證人顏瑞賢於警詢中所為之陳述，因其後於審判中證述已不記憶相關細節，致內容未盡相符，本院審酌其於警詢中陳述時，因被告陸均豪未同時在場，較無人情壓力，且未受外界污染，較少權衡利害關係，其後於審判中到庭接受交互詰問，亦未曾表示員警於警詢中有何違法或不當詢問之情形，依其於警詢中陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得作為證據。
二、證人顏瑞賢於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，且其後於審判時到庭，已給予被告及辯護人對質詰問之機會，於審判中亦未曾表示檢察官有何違法或不當訊問之情形，依其於偵查中陳述之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
三、至於本判決所引用之其他證據資料，均經當事人及辯護人於審理中同意作為證據（見本院訴一卷第65頁），且於調查證據時，已知悉其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、有罪部分（即99年2月8日販賣甲基安非他命未遂部分）─
一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告陸均豪矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是一個名叫什麼「達」的人在「大遠百」免費給 伊施 用的。伊拿到毒品之後要回家，在騎車回家的路上被警察攔檢查獲，不是歐榮政要伊拿去賣給顏瑞賢云云。經查：
㈠被告於99年2月8日下午4時許，在高雄市○○區○○○路
「大遠百」百貨公司前，攜帶甲基安非他命1包，騎乘車號000-000號機車，往高雄縣橋頭鄉方向行駛，於同日下午4時30分許，行經高雄市○○區○○○路與元帝路口，於停等紅燈時，因超越停止線而為警攔查，並得其同意搜索後，扣得上開甲基安非他命及被告所有之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，業據被告於本院審理中坦認不諱（本院訴一卷第10、64頁、訴二卷第499、
501頁），並有自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、行動電話門號0000000000號之申請使用人資料、本院99年8月5日公務電話記錄在卷可稽（見警卷第13-18、27頁、本院訴一卷第58、247頁）。而扣案毒品經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.561公克），亦有高雄醫學大學附設中和醫院99年3月16日檢驗報告在卷可參（見偵卷第51頁）。案外人顏瑞賢於當日下午4時28分許，使用其所有門號0000000000號行動電話，撥打被告所有使用之門號0000000000號行動電話等情，業據證人顏瑞賢於本院審理中證述明確（見本院訴二卷第
431頁），並有0000000000號行動電話門號申請使用人資料及通聯紀錄在卷可查（見本院訴一卷第47-48頁）。此部分之事實，已堪認定。
㈡被告於99年2月8日警詢中供稱：扣案之甲基安非他命，係
綽號「勇仔」的男子在高雄市「大遠百」前面交給伊，要伊帶到梓官消防隊前，拿給綽號「正仔」（音譯）之男子。伊之前見過「正仔」一次，有互留電話，伊輸入手機裡，名稱是「賽門」。該包毒品是「正仔」向「勇仔」買的，交貨地點是他們自己約定的等語（見警卷第2-3頁）。經警於翌日（2月9日）將被告解送檢察官訊問，其除供述如前外，並進而供稱：「勇仔」姓歐，曾住在右昌的 薇多 綠雅大樓12樓，又住橋頭鄉三德村，現在認識的人則叫他「 小歐 」等語（見偵卷第9-10頁），經檢察官於當日聲請本院羈押並禁止接見獲准。嗣於99年3月10日，經警借提而帶同員警前往高雄縣○○鄉○○村○○路32之1號，指認該址即「勇仔」戶籍地，再帶同員警前往高雄市○○區○○路○○巷○○號薇多綠雅大樓前，指認該大樓12樓即「勇仔」住處，並指認歐榮政之照片即綽號「勇仔」之人，此有採證照片及指認照片在卷可參（見偵卷第29-36頁）。其後於99年3月22日檢察官訊問時，分別以被告及證人身分具結後而為陳述，仍證（供）述如前（見偵卷第46、59-60頁）。又被告於本院99年5月31日羈押訊問、同年6月18日準備程序、7月29日及9月16日審判程序中，仍均供稱：綽號「勇仔」之人就是歐榮政，於99年2月8日打電話叫伊到「大遠百」前面拿1千元的甲基安非他命，送去梓官消防隊前交給綽號「政仔」的顏瑞賢等語（見本院訴一卷第10頁、訴一卷第64、189-190、218、441-442、450頁），經核前後一致，尚無明顯瑕疵。
㈢經警查閱被告遭扣案之行動電話內通話紀錄上名稱「賽門」
之0000000000號行動電話門號，其申請使用人為顏瑞賢，有毒品案件嫌犯通話紀錄表及上開門號申請使用人資料在卷可查（見警卷第26頁、本院訴一卷第47-48頁）。證人顏瑞賢於警詢、偵查中均證稱：伊與被告陸均豪係普通朋友，陸均豪所稱其於99年2月8日下午4時30分許，欲往梓官消防隊前交付甲基安非他命予持用門號0000000000號行動電話之人，即係伊本人無誤。伊係於當日下午4時許，在梓官消防隊前，以公共電話撥打歐榮政所使用之0000000000號行動電話，向歐榮政購買1千元之甲基安非他命，歐榮政告訴伊，會找人送過來。過了一下子，陸均豪打電話給伊，問伊要約在何處交易，伊與他約在梓官消防隊對面的中油加油站，陸均豪是為了賣甲基安非他命給伊，才打電話和伊聯絡，但伊等到下午6時左右，都沒有等到他等語（見偵卷第64-65、72頁）。其後於本院審理中亦證稱：伊於99年2月8日下午確有以公共電話向歐榮政購買1千元之甲基安非他命，本來是陸均豪要送過來，伊忘記陸均豪有沒有打電話給伊，但伊於當日下午4時28分，有以0000000000號行動電話打給陸均豪使用的0000000000號行動電話，問他在哪裡，他說到約定地點後，再打給伊，但是後來沒有打給伊，伊就知道他可能出事被抓了。至於其他細節，伊已不記憶等語（見本院訴二卷第318、322、331、431頁），經核前後尚屬一致，且與被告關於此部分之自白，大致相符，應堪採信。被告於警詢、偵查、本院準備程序、99年7月29日及9月16日審判程序中關於此部分之自白，與證人顏瑞賢上開證述情節相符，並有前開通聯記錄等卷證及扣案毒品可資佐證，足認應與事實相符，自堪採為論科之依據。被告確有於前揭時間，明知證人顏瑞賢向歐榮政購買1千元之甲基安非他命，仍依歐榮政指示，將該甲基安非他命送往約定地點，惟於途中因交通違規，經警攔檢而遭查獲，致未能完成交易等情，已堪認定。㈣至於被告雖於99年10月28日辯論終結前翻異前詞，突以前詞
置辯，惟所辯不僅與其先前各次供述矛盾，復與證人顏瑞賢前開證述及通聯紀錄所載之情形不合，自難憑採。至於證人歐榮政於本院99年7月29日審判程序中，原證稱有於99年2月8日接獲顏瑞賢以電話向其購買1千元之甲基安非他命，隨即指示被告陸均豪送往約定地點交付予顏瑞賢等語（見本院訴一卷第201頁），核與其於另案警詢、偵查中供述情節大致相符（見本院訴二第362-363、368頁）。其雖於本院99年9月9日審判程序中翻異前詞，改稱顏瑞賢於99年2月
8日並未向其購買甲基安非他命，應係直接向被告陸均豪購買，且扣案之甲基安非他命亦非其交予陸均豪云云，惟此與其前於本院審理中之證述內容矛盾，復與被告於偵查、本院99年5月31日羈押訊問、同年6月18日準備程序、7月29日及9月16日審判程序中之供述，及證人顏瑞賢於警詢、偵查及本院審理中之證述，顯然不符。而被告於99年2月8日為警查獲後，旋於翌日經羈押並禁止接見通信，迄99年5月31日始經本院解除禁止接見通信，而證人顏瑞賢於99年5月14日警詢、99年5月17日偵查時，應無與被告勾串誣陷歐榮政之機會，惟均指證歐榮政即為該次販賣甲基安非他命予顏瑞賢之人，自屬可信。且證人歐榮政如於99年2月8日確未販賣甲基安非他命予顏瑞賢，應無於其所涉另案警詢、偵查中，自白此部分犯行，復於本案審理中，故為不利於己之證述。其後於本院審理中翻異前詞，否認上情，應係為脫免自身所涉販毒罪責，尚不足採。
㈤按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，本件雖因證人歐榮政否認於99年2月8日販賣甲基安非他命予證人顏瑞賢，致無從查悉販入賣出之價差，惟顏瑞賢與被告及歐榮政認識未久，僅係點頭之交，業據證人顏瑞賢於本院審理中證述明確（見本院訴一卷第310-312頁），彼此間既非至親好友，若非有利可圖，被告與歐榮政自無甘冒嚴刑峻罰之風險，推由被告自高雄市「大遠百」百貨公司前，騎乘機車，將甲基安非他命送至高雄縣梓官消防隊前交予顏瑞賢之理。是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，被告及歐榮政二人於主觀上應有賺取價差以為營利之不法意圖，堪予認定。
㈥至於辯護人雖以被告曾罹患重度憂鬱症，接受過國軍高雄總
醫院及義大醫院治療，於行為時可能有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，聲請將被告送醫院或其他機關學校為精神鑑定等語。惟經本院向上開醫院函查結果，被告在國軍高雄總醫院最後一次門診日期為95年8月11日、義大醫院最後一次門診日期為97年6月26日，有國軍高雄總醫院病歷及義大醫院函復可參（見本院訴一卷第153-163頁、訴二卷第265頁），且被告於本院審理中供稱：伊知道於99年2月8日那次，是要拿甲基安非他命給顏瑞賢，伊知道當時在做什麼等語（見本院訴二卷第337頁）。被告罹患憂鬱症之時間，既於97年6月26日即無須繼續治療，復自承其於行為當時，亦確知行為之意義，自無送請精神鑑定之必要。㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。次按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，均為共同正犯。其意思聯絡並不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之。且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院25年上字第2253號、32年上字第1905號、73年臺上字第2364號判例意旨參照）。本件被告明知證人顏瑞賢向另案被告歐榮政購買甲基安非他命，仍依歐榮政之指示，將甲基安非他命送往約定地點，欲交付予顏瑞賢，僅因途中為警查獲以致未能完成交易。被告與歐榮政間，對於販賣甲基安非他命予顏瑞賢一事，自有意思合致，且各自分擔犯罪行為之一部以達犯罪之目的，均屬共同正犯。又本件並無證據足認另案被告歐榮政於販入甲基安非他命時，已有販賣以營利之意圖，亦無證據足認被告於歐榮政販入上開毒品時，即與歐榮政有犯意聯絡，尚不能以歐榮政販入甲基安非他命之行為，遽認被告販賣既遂。惟另案被告歐榮政既已與顏瑞賢約定交易甲基安非他命之時地、數量、價格，被告亦已攜帶甲基安非他命前往約定地點而於途中為警查獲，自屬已著手於犯罪之實行，僅因途中為警查獲以致未遂。
㈡又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告歐榮政間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。辯護人認被告所為僅係幫助犯，應有誤會。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第
4條之罪（販賣第一至四級毒品），於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其立法意旨係基於鼓勵被告坦承犯行以啟自新，並促進案件順利進行之刑事政策考量。本件被告於偵查中始終自白上開犯行，於審判中雖未始終自白犯行，惟已有數次自白，均如前述，爰依上開規定減輕其刑，並遞減之。本院審酌被告自承本身亦有施用甲基安非他命（見本院訴二卷第491頁），明知甲基安非他命戒斷症狀之痛苦，嚴重戕害身心，竟罔顧他人健康，仍共同販賣甲基安非他命以牟利，惡性非輕；衡以被告前雖曾因竊盜案件經緩起訴處分，惟尚無其他科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院訴二卷第505-507頁），本次係受歐榮政指示送交所販賣之毒品，並非居於主要支配地位，參與程度及情節較輕，於警詢、偵查及本院多次審理中，尚能坦承犯行，犯罪後態度尚非過劣，教育程度為高職畢業，經濟情況欠佳，有受詢問人基本資料表在卷可參（見警卷第1頁），及其犯罪動機、目的、手段、販毒數量及金額等一切情狀，認檢察官以被告犯罪後態度惡劣，具體求處有期徒刑9年，略嫌過重，爰量處如主文所示之刑。
㈢扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條
例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；毒品外包裝袋，係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依同條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品併予宣告沒收。扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告所有，並於本次販毒時，供毒品之買受人顏瑞賢聯絡之用，業據證人顏瑞賢證述明確（見本院訴二卷第431頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於共犯歐榮政與顏瑞賢聯絡所用之0000000000號行動電話，為其女友所有而非歐榮政所有；扣案之甲基安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器3支，並無證據足認與本件販毒有關；扣案之現金500元，被告已否認係送交毒品之代價，且無其他證據足認與本件犯罪有關，均不予宣告沒收。又被告未及抵達約定地點即遭查獲，並無販賣毒品所得，附此敘明。
參、無罪部分（即99年2月5日販賣甲基安非他命部分）─
一、公訴意旨另以：被告陸均豪另於99年2月5日下午1時許，與另案被告歐榮政共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，經案外人顏瑞賢先以電話撥打歐榮政所使用之門號0000000000號行動電話，向歐榮政購買價值1千元之甲基安非他命，被告即依歐榮政指示，前往高雄縣梓官消防隊前，以1千元之價格，販售甲基安非他命1包予顏瑞賢，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉此部分販賣第二級毒品罪嫌，僅以證人顏瑞賢之證述，為其唯一論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱並無此事等語，經查：
㈠證人顏瑞賢於警詢、偵查及本院審理中均證稱：伊另於99年
2月5日下午1時許，在右昌消防隊前以公共電話撥打歐榮政所使用之門號0000000000號行動電話，向歐榮政購買價值
1千元之甲基安非他命，沒多久陸均豪就打電話給伊，約定在右昌消防隊附近之OK超商前交易，當時伊所使用之行動電話門號為0000000000號，陸均豪所使用之行動電話門號則為0000000000號。當天陸均豪係將毒品送來右昌消防隊附近之OK超商前交給伊等語。惟依證人顏瑞賢上開0000000000號行動電話通聯紀錄所載（見本院訴一卷第106頁），顏瑞賢於99年2月5日自上午9時58分至晚間7時31分，共有13次通話紀錄，惟所有通話之基地台位置，均在梓官鄉境內，並無任何在高雄市楠梓區右昌地區發話或受話之紀錄。是其所述於當日下午1時許，在右昌消防隊前以公共電話向歐榮政購買甲基安非他命後，被告隨即打電話與其聯絡，約定在右昌消防隊附近之OK超商前交易，其後被告並將毒品送至約定地點交付云云，即與通聯紀錄記載不符，而存有瑕疵，自難僅憑其單一指訴，遽認被告有此部分之販毒事實。
㈡至於證人歐榮政則於99年5月18日另案警詢中先供稱：99年
2月5日下午1時許，顏瑞賢向伊購買甲基安非他命時，伊係拿到樓下給顏瑞賢，沒有叫陸均豪送去給他等語（見本院訴二卷第389頁）；其於99年6月24日另案偵查中又改稱：
99年2月5日那次，伊係叫陸均豪拿去梓官消防隊給顏瑞賢等語（見本院訴二卷第393頁）；其於本案審理中又改證稱：99年2月5日下午，顏瑞賢向伊購買甲基安非他命時，顏瑞賢已經在伊位於高雄市楠梓區薇多綠雅大樓住處樓下，伊叫陸均豪將毒品拿下去給顏瑞賢等語（見本院訴二卷第197頁）。證人歐榮政各次供（證）述，反覆不一，已難輕信，且依其所述之交易地點，不外其位在楠梓區薇多綠雅大樓住處樓下，或高雄縣梓官消防隊，與證人顏瑞賢所述交易地點在「右昌消防隊」，始終不符，自不能作為證人顏瑞賢證述之補強證據。此外，公訴意旨並未提出其他積極證據，以證明被告有此部分犯行，尚不得僅以證人顏瑞賢上開存有瑕疵之單一指訴，作為不利被告認定之唯一證據。
四、綜上所述，公訴意旨所提出上開證據，尚不足認定被告有此部分販賣甲基安非他命之犯行，應認舉證均尚有未足。此外，本院依現存卷證，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指此部分犯行，揆諸前開說明，此部分犯罪不能證明，應諭知被告此部分無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國99年11月29日
刑事第十六庭審判長法官曾逸誠
法官洪榮家法官林柏壽以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月29日
書記官洪嘉慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。