裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第437號民事裁定
裁判日期：民國95年01月24日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高雄地方法院民事裁定89年度訴字第437號原告台灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 涂啟夫 律師
李明益 律師被告乙○○訴訟代理人 柯怡如 律師當事人間給付買賣價金事件，本院於民國94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告之法定代理人原為 錢秉才 ，嗣於本院審理中先後變更為 吳乃仁 、 龔照勝 、 林能白 、甲○○，並由其等先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項本文及第3款定有明文。原告原起訴請求被告給付之金額為新台幣（下同）478萬元及自民國88年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨按日以2,
390元計算之滯納金，嗣於起訴狀繕本送達後，變更其請求之金額為441萬元及上開期間之法定遲延利息，暨按日以2,
205元計算之滯納金（卷4第123頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於86年5月25日向伊預購坐落高雄縣○○鄉○○段1501之17、1501之21、1501之22、1501之32、1502、1502之1、1502之4、1502之9、1502之10地號等9筆土地上興建之「橋隆商城」編號C39房屋及基地（下稱系爭房地），價款630萬元，雙方並簽立房地預定買賣契約書（下稱系爭契約書），被告於訂約前並已交付定金20萬元。嗣被告陸續交付第1至5期款合計169萬元；又系爭房屋於88年初建造完成，詎迭經伊通知被告辦理交屋手續，被告均置之不理，且拒不交付尾款441萬元。爰依民法第367條規定及系爭契約書第6條第1項、第5條第4款、第12條第1款約定提起本訴，請求被告給付上開尾款、法定遲延利息及按日以2,205元計算之滯納金。並聲明：㈠被告應給付原告441萬元及自88年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨按日給付2,205元計算之滯納金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於雙方簽立系爭契約書前，並未給伊審閱期間，且系爭契約書未載明公共設施之面積或共用部分所含項目，應構成顯失公平，依消費者保護法（下稱消保法）施行細則第11條、消保法第12規定，雙方契約應不成立；又原告之售屋廣告一再強調系爭房屋係店鋪住宅，且稱地坪23.12坪，並記載系爭房屋係4樓透天厝，然均與實際情況不符，是伊係因受原告詐欺而簽訂系爭契約書，爰以89年5月18日答辯狀之送達為撤銷系爭契約之意思表示；再系爭房地存有如附表所示31項瑕疵或不完全給付之處，前經伊多次通知原告修補並請求減少價金未獲置理，伊已於89年2月3日以存證信函為解約之表示，如認該函尚未明示解約之意，亦以上開答辯狀之送達，為解除系爭契約之意思表示。據上，系爭契約並未成立，縱認成立，亦因伊撤銷該受詐欺之意思表示或行使解除權，兩造間買賣契約關係已然不存，原告不得請求伊給付上開尾款或滯納金等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠被告於86年5月25日向原告預購系爭房地，價款630萬元，雙方並訂立系爭契約。
㈡被告於訂約前已交付定金20萬元；訂約後被告陸續交付第1至5期款合計169萬元。
㈢系爭房屋業於88年初建造完成，經原告通知被告辦理交屋手續，被告迄未辦理，且未交付尾款441萬元。
四、兩造爭點：本件依兩造之陳述，其爭點在於：㈠系爭契約是否有效成立？㈡被告是否因受詐欺而為訂立系爭契約之意思表示？㈢系爭房地有無被告所述28項瑕疵或不完全給付之處？系爭契約是否經合法解除？
五、本件被告抗辯系爭買賣契約未成立；或其已撤銷因受詐欺所為訂立系爭契約之意思表示；或因系爭房地有足以解約之重大瑕疵或不完全給付之處，業經其合法解約，故兩造間無買賣關係存在，而拒絕給付價金。而其中被告主張之下述31項瑕疵，若確足以達到解約之程度，則被告已合法解約，就上開㈠、㈡項爭點，本院即無再為審酌之實益，故本院將系爭房地有無瑕疵或不完全給付之處、系爭契約是否合法解除部分，先予論述。
六、被告主張系爭房地存有如附表所示31項瑕疵（詳見卷2第119-121、150-152頁）。而上述瑕疵未據被告於本件聲請鑑定，然原告與「橋隆商城」其餘承購戶就其中部分瑕疵於本院89年度訴字第464號事件、台灣高等法院高雄分院90年度上字第80號事件（以下統稱另案）審理中，曾先後合意委請國立成功大學（下稱成大）、台灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定，有鑑定報告2件附件卷可按（卷2第41頁以下、外放），以系爭房地與其餘承購戶房地係屬集合建築，由同一建築師設計監造、同一建商於同一時期承攬施作，關於整體建築結構或電路系統、排水系統等瑕疵之有無，應具共通性，故本院綜合前揭2件鑑定報告，剔除僅關個別戶鑑驗部分外之事項，就前揭31項瑕疵之有無予以審認，茲分敘相關鑑定結果如下：
㈠附表編號㈠至項均經技師公會鑑定，惟其中編號㈢、㈨、
㈩、均屬就其他個別承購戶所為之鑑驗，且與系爭房地無結構或系統上之連結，無從援引而認系爭房地存有前述3項瑕疵。其餘各項則分別為：
⒈緊急供電系統配線及配管部分（附表編號㈠、㈡，即土木技師鑑定報告第1項）：
⑴查驗情形內第⑴項部份（即地下室中央管理室緊急供電系統
線路部分），僅使用HIVψ1.6mm耐熱線，而未使用耐燃線；地下室第111號車位北側柱旁之緊急照明燈電線，使用一般電線及一般PVC管；第118號車位對面消防箱，使用耐熱
105度ψ1.6mm電線及使用一般PVC管預埋於RC柱內；120號車位前車道北側感知器管件，使用外覆PE表皮之金屬管，均違反各類場所消防安全設備設置標準第194、195條及建築技術規則設備編第9條之規定。
⑵未使用耐燃線部分：其修復方法為全面抽換，但由於無法得知總抽換量為何，故無法估計其所需費用。
⑶未使用金屬管部分：其修復方法由於PVC管已埋設於混凝土
柱內，若擬抽換，則必須敲除混凝土至結構應力區，將危及整體結構安全性，屬不可行方式，故本部分應屬無法改善項目（見該鑑定報告書第23、24頁）。
⒉雨水排水管與污水排水管接合（混接違反排放標準）部分（附表編號㈣，即技師公會鑑定報告第3項）：
因無法拆除結構體予以查驗，故無鑑定結果（該鑑定報告書第27頁）。
⒊汽機車出入口道寬度（不足）部分（附表編號㈤，即技師公會鑑定報告第5項）：
⑴北入口上、下方車道寬度均為5.04公尺，不足5.5公尺，概
因車道兩側均設置緣石；南入口車道寬度5.46公尺，不足4公分，亦因車道兩側均設置緣石。
⑵修復方法為祇須將兩側緣石拆除，即可符合規定，且修復經費微小，建議免予估計（見該鑑定報告書第35、36頁）。
⒋建物結構龜裂及無防水性部分（附表編號㈥，即技師公會鑑定報告第4項）：
⑴查驗情形第1項至第6項〔按即取樣之6處（見該鑑定報告
書第27、28頁）〕，證實鑑定標的物地下室發生裂縫程度屬「嚴重」。依據查驗結果，具影響建築物結構強度及安全性之樑具98.86％，頂版具72.73％，側牆具100％，均具結構性裂縫而須加以「修復」，裂縫寬度大於0.4mm以上部分，則須加以「補強」。
⑵查驗情形第7項（按即鑑定報告書第28、29頁）則確證各戶頂版均具0.1～0.15mm裂隙，均須加以「修復」。
⑶查驗情形第8項因未設地下水觀測站，確已違反建築技術規則設計施工編第199條之規定。
⑷修復方法，裂縫0.1～0.4mm採用還氧樹脂予以填補。0.4
mm以上裂縫應另提補強計畫予以修補（見該鑑定報告書第30、31頁）。
⒌分界牆設計（管件預埋不合法規）部分（附表編號㈦，即技師公會鑑定報告第6項）：
經兩造會同選取代表點位兩處查驗：
⑴牆之厚為12公分，而埋管分別為8.89公分（3.5"）至5公分
（2"），均已大於牆厚3分之1（即4公分），違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑵牆內埋管最大為8.89公分，大於規定之5公分，違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑶管與管之間距最大值為4.5公分，遠低於規定之3倍管徑之15公分以上，違反建技規則構造編第360條第1款規定。
⑷由於最大管徑8.89公分，加上管壁厚兩側計0.6公分，合計
為9.49公分。而牆厚僅12公分，保護層厚度，依據建技規則第374條之規定為1.5公分，牆體屬雙筋排列，其排筋為ψ
1.3公分，兩排計2.6公分，即牆內兩側鋼筋內淨距僅6.4公分。由上述兩相比較，得知埋管處之牆體必無法排筋，其有效深度將嚴重不足而使牆體結構強度嚴重折減，故違反建技規則構造編第382條及電工法第245條之規定。⑸修復方法：由於管件均已埋入自地下室至頂樓之牆體內，本部分瑕疵將無法修復。
⑹修復經費概估：由於管件均埋置於牆內，其埋設情形因無法
敲除檢視而不明狀況為何，且其為無法修復項目，故修復經費無法估計（見該鑑定報告書第38、39頁）。
⒍混凝土澆置（未保持濕潤）部分（附表編號㈧，即技師公會鑑定報告第7項）：
因無法實施現場鑽心取樣工作，故無鑑定結果（該鑑定報告第41頁）。
⒎雨排水管（不符規定）部分（附表編號，即技師公會鑑定報告第11項）：
⑴依據鑑定標的物之水電竣工圖第113號圖至125號圖查得，
原設計之雨水排水管應為2"PVC管，依據上述設備單位表，得知依規定其排水管應具1個設備單位，即應為50公厘（ψ2"）之排水管。
⑵依據查驗結果，鑑定標的物之排水管為ψ2"（t=2mm）之PVC管，合乎上述規定（該鑑定報告書第56頁）。
⒏柱箍筋、繫筋彎勾未達標準，主柱筋搭接未錯開部分（附表編號，即技師公會鑑定報告第8項）：
⑴鋼筋保護層違反建築技術規則建築構造編第374條部份：
經會同兩造隨機抽驗22處，計9處合格，13處不合格，不合格率達59.09%。
⑵鋼筋組立違反建築技術規則建築構造編第362條、第372條或鑑定標的物施工規範及設計圖部份：
①圍束區範圍：符合施工規範。
②箍筋直徑：符合建築技術規則建築構造編第372條規定。③圍束區箍筋間距：施工結果最大間距15公分，與設計圖規定之10公分不符。
④鋼筋彎鉤：緊密箍筋施工結果為90度彎鉤，不符設計圖規定
之135度彎鉤。輔助箍筋部份，由於無法兩端拆除檢驗，故無鑑定結果。
⑶鋼筋主筋違反建築技術規則建築構造編第370條部份：
由於無法兩端均拆除檢驗，故無鑑定結果。
⑷上述不合格部份，均屬無法改善項目。
⑸上述不合格部份，均屬折減鑑定標的物整體結構強度之確實
因素。且除另提補強計畫外，均屬本體性無法改善之瑕疵項目。
⑹修復經費概估：由於本項鑑定項目無法實施全面性拆驗工作
，故無法明確其折減結構強度值，亦即無法建議另案提具補強計畫，故無法估計其修復經費（見該鑑定報告書第47、48頁）。
⒐基地高程未按圖施工，致地下室前後差距甚大部分（附表編號，即技師公會鑑定報告第13項）：
⑴依據表10-8（即鑑定報書第60、61頁）之檢測結果，一層部
分於檢測總數31點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計31點位，達100％。原設計值最大高差為228公分，施工後最大高差為188.8公分，即施工後誤差值為39.20公分。單項施工誤差最大值為40.5公分。
⑵依據表10-9（即鑑定報告書第62頁）之檢測結果，地下一層
於檢測總數16點位中，施工完成品之相對高程與原設計圖（即竣工圖）之設計值未符合者計16點位，達100％。原設計值最大高差為130公分，施工後最大高差為128.1公分，即施工後誤差為1.9公分。單項施工誤差最大值為23.30公分。
⑶上述未按圖施工瑕疵為確定，因涉及整體結構，為不可改善項目（見該鑑定報告書第62、63頁）。
㈡附表編號至項均經成大鑑定，而其中僅編號、項係
就排水系統所為之鑑驗，而得供為本件瑕疵存否之認定，其餘至項均係針對另一個別承購房地所為鑑定，無從援為本件判斷之基礎。又上開兩項鑑定結果，關於編號排水系統坡度不部分，係認多數符合規定，部分不符；關於編號地下室用戶排水設備違反排放標準部分，係認油脂截流器確實按圖設置，惟清潔口與存水彎部分在數量上確有不足（卷2第43、47、48頁）。
㈢附表編號至項均未經成大或技師公會鑑定；而被告就編
號、、、、、、、項瑕疵均未能舉證以實其說。至被告以編號辯稱地坪不足，謂原告之銷售廣告內記載地坪為23.12坪，惟系爭房地之基地面積實際僅約11坪等語，並提出廣告單1件為證（卷1第102頁），惟該廣告單內並未定義「地坪」之意涵，是尚難認該廣告單所稱地坪即指建物基地面積；況且，系爭契約附件2「店鋪住宅房地出售面積分算與售價明細表」業已就系爭房地樓層、主建物、騎樓、陽台、屋頂、公共設施及停車位等面積，分項標示明確，而以該表所載主建物面積為158.71平方公尺，出售樓層為4樓，依此推計每層次之面積平均約應為39.67平方公尺（即158.71/4=39.67，小數點第2位以下捨去），換算以坪為單位則約為12坪（即39.67×0.3025=12，小數點以下四捨五入），與建物所有權狀內所載第一層之面積39.06平方公尺即11.8坪（39.06×0.3025=11.81坪），及被告所稱約11坪，均核屬相當，是則，以系爭契約所載主建物面積與系爭房地完工後之實測面積大致相若，尚無從認建物基地面積有不足之情事。又者，被告以編號辯稱後陽台未預留防火巷乙節，原告雖予否認，陳稱：自系爭房地後方至百歲磚約有1.57平方公尺，此即防火間隔，符合建築技術規則施工篇第110條之規定等語，並提出照片及平面圖各一幀為證（橋隆商城工程疑義說明第93-94頁，外放），惟依上開規則同篇第90條規定，防火間隔應留設出入口及通路，而觀諸上開照片可見橋隆商城各戶後方均以磚塊砌設圍牆，彼此並無通路或出入口，則即使各戶後方至圍牆間尚有超逾1.
5公尺之空地，然該等空地已戶戶圍隔，無從容讓消防相關設備運送或通行，是自難遽認預留有合於法令之防火間隔，被告辯稱系爭房地未預留防火巷乙節，堪信屬實。
七、綜上以觀，被告所指系爭房地31項瑕疵項目內，關於附表編號㈠、㈡、㈥、㈦、、、、、等9項確屬信實，其餘22項則無證據可佐。又編號㈠、㈡、㈥、㈦、等5項均涉及房屋結構或既設管線之缺失，影響建物住居安全之程度深廣，且多無從改善或補正，衡情該等瑕疵情節已屬重大，則被告據以解除系爭契約，自屬正當。
八、至原告雖另援引「橋隆商城」設計監造建築師 江錦財 於另案對技師公會鑑定之疑義說明（卷4第10-20頁），就附表編號㈥、㈦、之瑕疵分別為下述陳述：
⒈編號㈥部分：該公會之鑑定方法並未探查建築物結構體狀況
，而僅就建築物頂版、側牆目視查驗，因此其查驗結果亦僅為粉刷裝修的表面裂紋，無法查知結構體否有破壞性裂縫；又本案建築物非屬地下建築物，自無適用建築技術規則建築設計施工篇第199條規定之餘地。
⒉編號㈦部分：本案屋頂分界牆非為結構牆，其牆內埋管皆為
滿足建築物使用功能之實際需要，如通氣管、雨水管等，而未涉及電工法規。
⒊編號部分，依法令樑柱保護層需40mm以上，而抽樣之22處
中僅5處小於40mm，百分比為29.41%，並無不合格率達59.09%之情況，又本案工程基地位屬弱震地區，因此本案工程建築結構設計採非韌性結構系統，依一般慣用施工規範，柱筋之箍筋可由承包商選擇90度或135度圓彎施工，並無不符法令等詞。
惟該案鑑定技師就前揭3項疑義已於另案補充說明如下（卷
3第138-141頁）：⒈編號㈥部分：查驗情形第⑴至⑸項部分，依兩位鑑定技師以
嚴謹之專業經驗研判結果，無須再借助掃描儀器，即可確認均屬結構性裂縫，而非僅為刷層乾縮裂紋，而查驗情形第⑹項部分，係經兩位鑑定技師全面檢視比較後，再予決定取其破壞程度中值之西側1/3部分予以查驗，並數據化其結果，又查驗情形第⑻項部分，本案地下室為全面積，而地面以上僅為局部具3樓R.C構造物覆蓋，重量較輕，與一般基礎不同，而基礎未設置抗浮地錨，該建築之結構安全性受水浮力影響關係甚鉅，依建築技術規則前揭條規定，確有設置地下觀測站，以供隨時檢討水浮力影響之必要。
⒉編號㈦部分：鑑定報告已敘明分界牆內管線均已埋入自地下
室至頂樓之牆體內，故所謂屋頂分界牆非為結構牆，係規避屋頂以下屋內牆體將實質分擔結構應力行為之事實。
⒊編號部分：鑑定查驗依據為鑑定標的物之結構工程圖、建
築工程圖及施工規範，鑑定結果中之瑕疵，屬未依圖施工。本院以鑑定技師與本件兩造均無親屬或僱傭關係，且就其等出具之鑑定報告書尚需負具法律上之責任，衡情當無偏頗或迴護任一方之虞，是其等所為前述補充說明，應屬可採；反之，設計監造建築師就本建案施工品質之良窳需負具監督之責，而與原告間存有一定程度之法律及經濟上利害關係，其前揭敘述之憑信度堪予質疑。基此，自以鑑定技師前揭補充意見為可採，原告援引設計監造建築師之說明為辯，要無可取。
九、原告又援引成大鑑定報告關於編號㈠、㈡項瑕疵所為「符合規定」之意見，質疑技師公會該部分之鑑定結果。惟核閱成大鑑定報告內，就該兩項瑕疵僅簡略說明符合「各類場所消防設備設計標準」第194、195條規定，然並未分析、論述如何得致該符合規定之結論（卷2第44頁）；反觀技師公會鑑定報告之查驗情形項下，就緊急供電系統包含之中央管理室、照明燈、消防箱、感知器管件等處之電線包覆材質、管徑大小、設置狀態均詳為記載，並節錄相關法規予以說明，且確實評估修繕方法及經費，據上，足認技師公會之鑑定報告其觀察、評量之方法及程序顯屬較為嚴謹、精確，自應以技師公會之鑑定報告為可採。
十、原告再提出國立屏東科技大學所製作之鑑定報告書以為駁述技師公會鑑定結果之論據。惟該鑑定係原告私下委由該大學實施，未會同本件被告或橋隆商城其他承購戶選取擇定鑑定標的，此一單方片面製作之鑑定報告，本院自無從斟酌採認。
十一、綜上所述，系爭房地存有附表編號㈠、㈡、㈥、㈦、、
、、、等9項瑕疵，且其中編號㈠、㈡、㈥、㈦、等5項均涉及房屋結構或既設管線之缺失，影響建物住居安全之程度深廣，且多無從改善或補正，瑕疵情節已屬重大等情，堪予認定。又系爭房地雖尚未交付予被告，惟其瑕疵於交付前確已存在，且屬無法復補、情節重大，既如前述，為期買賣雙方當事人權益之平衡，應認被告於交付前即可主張瑕疵擔保請求權或依不完全給付之規定行使權利。而被告主張其已於89年2月3日以系爭房地存有瑕疵為由，為解除系爭契約之意思表示乙節，原告未予爭執，是系爭契約已經合法解除，兩造間已無買賣關係存在。從而，原告依民法第367條、系爭契約相關約定，請求被告給付購屋尾款441萬元、法定遲延利息及按日以2,20
5元計算之滯納金，洵屬無據，應予駁回。又其訴既經駁回，假執行之聲請即失所依附，應一併駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他兩項爭點，本院無審酌之必要，爰不一一論敘，附此敘明。
十三、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年1月24日
民事第一庭法官甯馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年1月24日
書記官林麗文附表：
㈠緊急供電系統配線違反消防法規㈡緊急供電系統（配管）違反消防法規㈢系統配件不符排水標準㈣雨水排水管與污水排水管混接一起，違反排放標準㈤汽機車出入口道寬度不足㈥建物結構龜裂及無防水性㈦分界牆設計瑕疵㈧混凝土澆置後未保持濕潤㈨各戶飲用水塔瑕疵㈩戶住宅地下室排水系統瑕疵雨排水管不符建築技術規則柱箍筋、繫筋彎勾未按圖施工、主柱筋搭接未錯開磁磚、壁磚空洞化、施工品質不良基地高程未按圖施工，致地下室淨高度不足，前後
差距大排水系統坡度不足地下室用戶排水設備違反排放標準電動鐵捲門瑕疵雜項工程違反施工品質管路試壓不符規定管線配置不符規定弱電線路配置違反工質不良各戶基地坪數不足中庭施工違反電工法規砌造工程違反建築技術規則砌磚不符建築技術規則蔭井內水泥渣固化鋼筋構造瑕疵後陽台未預留防火巷後庭院未設置排水溝水泥灌漿偷工減料，抗壓強度不足地下室樑柱結構問題