裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第64號民事判決
裁判日期：民國107年09月26日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣屏東地方法院民事判決107年度訴字第64號原告阿里實業有限公司法定代理人 梁家源 訴訟代理人 謝念錦 被告 曹進柱 訴訟代理人 曹慧雯
陳 曹月秀 被告 余清月 訴訟代理人 陳萱華 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告余清月就被告曹進柱所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地於民國九十二年八月二十七日設定登記之新臺幣貳佰萬元抵押權及其所擔保之債權不存在。
被告余清月應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 曹進發 於民國85年間邀同被告曹進柱之被繼承人 曹曾眞珠 ，向保證責任高雄縣鳳山信用合作社（於93年間由中國信託商業銀行概括承受其業務）借款新臺幣（下同）450萬元，嗣後因未依約清償，經鳳山信用合作社聲請核發支付命令及強制執行，尚有1,245,639元本息及違約金未清償。又坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為曹曾眞珠所有，經曹曾眞珠以之為被告余清月設定抵押權，以擔保200萬元借款債權，並於92年8月27日辦畢登記（下稱系爭抵押權），嗣曹曾眞珠於100年6月19日死亡，系爭土地由被告曹進柱繼承。其後伊公司輾轉取得中國信託商業銀行對曹曾眞珠之上開債權，經伊公司聲請本院以
106年度司執字第42141號清償債務強制執行事件對系爭土地為強制執行，因曹曾眞珠設定系爭抵押權予被告余清月，致執行法院認為拍賣無實益，影響伊公司受償之權利。惟被告余清月並未交付上開借款予曹曾眞珠，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，亦應認為系爭抵押權不存在。伊公司為保全債權，自得請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曹進柱請求被告余清月塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：曹曾眞珠確曾於90至92年8月間，陸續向被告余清月借款，金額合計達200萬元，但因無力清償，乃以系爭土地設定系爭抵押權予被告余清月作為擔保。且曹曾眞珠生前亦曾告知被告曹進柱有上開借款一事，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求被告余清月塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬無據等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭土地原為曹曾眞珠所有，經曹曾眞珠以之為被告余清月設定系爭抵押權，嗣曹曾眞珠於100年6月19日死亡，由被告曹進柱繼承取得系爭土地，並於100年8月9日辦畢繼承登記等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本及系爭土地辦理分割繼承登記相關資料在卷可稽（見本院卷第57至59頁、第95頁、第107至153頁），堪認屬實。
四、本件之爭點為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲論述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。準此，本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，則自應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。
㈡、經查，被告曹進柱雖辯稱：曹曾眞珠生前曾提及向被告余清月借款200萬元云云；被告余清月亦辯稱：曹曾眞珠於90至92年8月間，陸續向伊借款，金額達200萬元，曹曾眞珠遂於92年8月以系爭土地為伊設定系爭抵押權，並交付相關資料予伊，作為借款證明云云，並提出地政電傳資訊系統資料為證（見本院卷第89至91頁）。觀諸上開地政電傳資訊系統資料，其上所載查詢日期為「100年7月29日」，堪認被告余清月係於100年7月29日以後始取得該資料，惟曹曾眞珠早已於100年6月19日死亡，自無交付上開資料予被告余清月之可能，則被告余清月辯稱上開資料為曹曾眞珠所交付，作為借款證明云云，自無足採。況上開資料僅顯示土地所有權部及他項權利部，亦不足據以認定被告余清月確有交付20
0萬元借款予曹曾眞珠，是上開資料尚難採為有利於被告之證據。又被告余清月自承：伊於90至92年間擔任家庭主婦，幫女兒照顧孫子，女兒每月給伊約1、2萬元，且伊當時每月有15至20天擔任臨時工，每日收入約800至1,000元等語（見本院卷第248頁），據此計算，被告余清月90至92年8月間，每月收入至多約4萬元（20000＋1000×20＝40000），總收入約128萬元（40000×32＝0000000），再扣除日常生活所需，實難認其有何得以貸與200萬元予曹曾眞珠之資力。此外，被告余清月復未能舉證證明其確有交付上開借款（見本院卷第248頁），則被告辯稱：被告余清月於90至92年8月間，貸與曹曾眞珠200萬元云云，即難憑信。至被告另辯稱：應由原告就被告余清月與曹曾眞珠間有通謀虛偽意思表示之事實，負舉證責任云云，惟本件原告並未主張通謀虛偽意思表示，被告此部分所辯，容有誤會。從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪信為實在，則其請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，於法自屬有據。
㈢、又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條、第767條第1項分別定有明文。查原告主張其已受讓取得中國信託商業銀行對曹曾眞珠之上開債權等語，業據其提出本院91年度執字第17148號債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知書及中華郵政掛號郵件收件回執等件為證（見本院卷第27至29頁、第37至55頁），堪予採信。則原告本於債權人之地位，代位被告曹進柱請求被告余清月塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據。
五、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告曹進柱請求被告余清月塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月26日
民事第二庭審判長法官凃春生
法官林昶燁法官林婕妤正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月26日
書記官王鏡瑜