臺灣屏東地方法院105年度訴字第54號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第54號刑事判決

裁判日期：民國105年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第54號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告RYANPETERATTWELL選任辯護人錢政銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第1522號）本院判決如下：
主文RYANPETERATTWELL製造第二級毒品，處有期徒刑貳年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表一編號1至5所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號6、附表二所示之物，均沒收。
事實
一、RYANPETERATTWELL（加拿大籍）明知大麻、大麻浸膏均為我國毒品危害防制條例第2條第2項定之第二級毒品，不得非法持有、栽種、製造，竟基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，自民國104年
9月間某日，在高雄市某PUB，自真實姓名年籍不詳之成年人處，取得大麻種子2顆後，依照其在網際網路上習得之栽種大麻方法，自同年9、10月間起，在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號之住處，將持有之大麻種子放置附表二編號20之栽培箱（內含附表二編號13之沉水馬達打氣）進行水中栽培，迨其中1顆大麻種子長成幼苗後，再將其栽種於裝有附表二編號4之塑膠花盆（內含附表二編號18之培養土），並利用附表二編號15、16及17之室內定時照明設備照明及附表二編號19之灑水器每日澆水、以附表二編號5至9所示之肥料施肥之照顧，再以附表二編號10之工具檢視土壤之酸鹼值，以適時加入附表二編號1之苦土石灰調和酸鹼值，以此方式栽種大麻，並將栽種成之大麻，再以附表二編號11、14之工具切下根莖，置入附表二編號22、23塑膠花盆（內置附表二編號18之培養土）續以上開方式栽種成其他大麻植株。待大麻成株後，以附表二編號14之工具剪下大麻花、大麻葉，倒吊在附表二編號3之衣架上以附表二編號2之電風扇助其自然風乾，復以附表二編號14之剪刀剪碎或以手捏碎製成乾燥之大麻花及大麻葉等大麻成品，復承上製造第二級毒品大麻之接續犯意，將上開已乾燥之大麻花裝入罐子內，加入濃度
97.5%酒精，靜置待酒精完全揮發之方式，製造第二級毒品之大麻浸膏後，再摻入乾燥之大麻花或大麻葉，即可以捲煙紙捲成大麻煙或置入菸斗內吸食（所涉施用第二級毒品部分，已由檢察官聲請觀察、勒戒，業經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒）。嗣經警於105年2月16日持本院搜索票至上址搜索，當場扣得如附表一至三所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項前段及第
206條第1項分別定有明文。又依刑事訴訟法第198條及第
208條規定，偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力，故而本案卷附法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月16日調科壹字第10523004390號鑑定書（下稱鑑定書），係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關為鑑定，揆諸上開說明，應具有證據能力。另衛生福利部屏東醫院屏醫外字第1052000001號函、高雄榮民總醫院高總管字第1053403694號函暨鑑定書、財團法人私立高雄醫學大學附設中和醫院高醫附行字第1050101623號函暨鑑定書，係由本院委託前開機關鑑定而作成之書面報告，依刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，係屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」之例外情形，具證據能力。
二、扣案如附表一至三所示之物品，均屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，再被告對於卷內各項證據亦不爭執證據能力（見本院卷第167頁），復無事證顯示有何違法取得或類此之瑕疵，故卷內所列各項證據，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理中供承不諱，並有屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊偵辦違反毒品危害防制條例案之尿液初步檢驗報告單，記載被告尿液呈大麻毒品陽性反應，及如附表一、二所示之扣案物可資佐證。又扣案附表一編號1至5所示之物，均含有第二級毒品大麻成分；扣案附表一編號6所示之大麻植株，經檢視外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株進行檢驗，發現均含第二級毒品大麻成分，此有鑑定書附卷可按。足認被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第二條列管之第二級毒品，同
條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決參照）。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院
102年度台上字第2465號判決參照）。㈡被告對大麻種子施以澆水、施肥等培養照護，使之發芽生長
，且於種植之大麻植株開花後，採集該大麻植株之花、葉，以電風扇風乾或自然風乾之方式，使大麻花、葉完全乾燥，再以剪刀或手指搗碎，製造成為可供施用之大麻，依前開說明，已屬製造第二級毒品大麻之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子之行為，係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分行為，而意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，復為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪，又製造後單純持有大麻（即附表一編號1至5所示之物）之低度行為，為製造行為之當然結果，不另論罪。至被告於104年9、10月起迄至105年2月16日為警查獲時止，在其租屋處，接續栽種大麻，並製造完成風乾之大麻花、葉、浸膏等毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」故被告就製造第二級毒品大麻部分，迭於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉辯護人為被告辯護稱：被告因長期患有背痛，飽受其苦，雖
有看診及服用藥物，但覺得長期使用，擔心藥物之副作用對身體不好，加上在台期間無工作收入，故無法以健保身分看診，為節省醫療費用開支，被告才動念以種植大麻來緩解背痛，加上被告為加拿大籍，在加拿大也允許以醫療目的而種植、使用大麻，是因國情不同而誤觸我國法律，被告本案之犯罪情節尚屬情有可原，請法院依刑法第59條規定減輕並宣告緩刑等語。經查：本院將被告病歷送請衛生福利部屏東醫院、高雄榮民總醫院、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，前開鑑定單位均回覆本院略以：依被告所提供之相關病歷資料，推斷被告應患有背痛、神經痛症狀，而大麻在醫學上有緩解疼痛之效果等情（見本院卷㈠第367頁、本院卷㈡第4、7頁），故被告供稱製造大麻之動機，乃為緩解其背部疼痛，應非虛妄。又被告自承係從網路上查詢相關種植技術，並非早已習得大麻技術，長期從事大麻製造行為之人，可從其栽種大麻植株之規模，係自行在住處，利用一般日照、室內照明、施肥、澆水之方式而栽種數株，製得之成品非多，且僅以電風扇、自然風乾之粗糙方式製造，與大規模種植大麻植株，使用專門之烘乾設備提升大麻品質之製造行為，迥然有別，殊難與大規模製造或中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節等量齊觀，且被告製造大麻之目的，乃欲供己吸食止痛之用，佐以被告製成大麻及大麻浸膏數量驗餘總淨重為41.78公克，數量非多，可見被告前開所述，應屬可信，倘科以減刑後之法定最輕本刑有期徒刑3年6月，依一般社會法律情感，仍嫌過重，非無法重情輕之憾，殊屬可憫，是爰再依刑法第59條規定，遞酌減其刑。
㈣爰審酌被告雖屬加拿大籍之外籍人士，而係沿襲其於該國時
使用大麻之習慣，惟被告亦自承知悉加拿大當地民眾如因醫療方面有大麻之需求，須向政府提出申請始得持有並施用之，並非任何人均可任意製造、持有並施用大麻，故被告逕行栽種、製造大麻之行為，縱於加拿大境內為之，亦非可認其當然適法，遑論被告自承長期居住於中華民國地區，應知悉各國國情不同，竟無視本國對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟栽種並製成大麻供己施用，縱使為緩解身體不適之處，仍應尋求正當治療管道，而非貿然自行製毒並施用。惟念及被告犯後即能坦承犯行，犯後態度良好，復審酌其製造之大麻數量不多，且無證據證明製成之大麻有外流之情形，對社會尚未造成無可回復之損害，其犯罪時間非長，並無其他因案遭偵查或判刑之紀錄，再參酌其以加拿大籍之外國人身分來臺，確實有法制與文化差異，以及其智識係大學畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。至於辯護人請求給予緩刑乙節，經查：製造第二級毒品係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，乃對社會危害甚大之犯罪，本不宜輕縱，參以本件依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，本院又再依刑法第59條減輕其刑至有期徒刑2年以勵自新，爰不宜再給予緩刑，附此敘明。
㈤按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或
赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文，爰審酌被告為加拿大籍人民，在台無穩定工作且犯重罪，罔顧我國法制，顯見不宜再於國內生活，而有驅逐出境之必要，併依刑法第95條規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。
三、沒收：㈠法律修正部分：
⒈按民國104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑
法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，行為人倘行為時係在105年
6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，關於沒收部分，仍應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。
⒉按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者
，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」；次按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，此為修正後刑法第11條、刑法施行法第10條之3第2項分別定有明文，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，仍應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。
⒊末按105年6月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第
19條及第36條規定，並於同年7月1日施行，而其中該條例第18條第1項修正後之規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題）、第19條修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，自應優先適用
105年6月22日修正公布之上開毒品危害防制條例規定。故本案被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，其中供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，應依前開條例第19條第1項規定沒收之，而其餘有關沒收之規定則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡沒收認定：
⒈扣案如附表一編號1至5所示大麻、葉、浸膏（驗餘淨重詳
附表一備註），為第二級毒品，業經鑑定明確，已如前述，該毒品外包裝、罐所殘留之大麻殘渣，難以析離，亦無析離實益，應整體視為大麻，是除鑑定所需部分，業已鑑析用罄外，剩餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表一編號6之大麻植株，雖含有大麻成分，然僅係
可供製造為大麻毒品之原物，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷毀之第二級毒品大麻有別，自非得依該規定沒收銷毀，然因已具有大麻成分，仍屬違禁物，爰依刑法第38條第1項宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號1至23所示之物，均係被告所有且用於本
件栽種、製造大麻所用之物，業據被告於本院準備程序中自承在卷（見本院卷㈠第164頁至166頁），是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號24所示之栽培盒（62個），依卷附扣案物
品照片觀之，為尚未使用之新品（見偵查卷第28頁），且據被告供稱為其所有，係為將來移植大麻新芽所用，則應係供被告預備犯製造第二級毒品之物，爰依刑法第38條第2項本文之規定宣告沒收。
⒌附表三所示其餘扣押物，雖為被告所有，然與栽種、製造本
件大麻無關，為被告於本院審理中供承在卷（見本院卷㈠第
164頁至166頁），且檢察官亦未主張或舉證與何犯罪行為有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第95條、104年12月17日修正之刑法第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩到庭執行職務。
中華民國105年11月30日
刑事第六庭審判長法官莊鎮遠
法官吳珈禎法官施君蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月17日
書記官滕一珍附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬────┬──────┬─────────┐│編號│扣案物品│數量│扣押物品目錄│備註│││││表所示之編號││├──┼───────┼────┼──────┼─────────┤│1│乾燥大麻葉│1包│1│經檢驗均含毒品大麻│├──┼───────┼────┼──────┤成分，合計淨重37.0││2│大麻葉│1罐│12│公克（驗餘淨重│├──┼───────┼────┼──────┤36.96公克）││3│大麻│1包│16-3││├──┼───────┼────┼──────┤││4│大麻│1包│19││├──┼───────┼────┼──────┼─────────┤│5│大麻浸膏│1塊│2-1│經檢驗係毒品大麻浸││││││膏，淨重4.78公克（││││││驗餘淨重4.78公克）│├──┼───────┼────┼──────┼─────────┤│6│大麻植株│22株│21-1至21-3、│經檢視葉片外觀均具│││││、8-1至8-8│大麻特徵，隨機抽樣│││││、27-1至27-1│5株檢驗均含毒品大│││││1│麻成分│└──┴───────┴────┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────┬─────────┐│編號│扣押物品│數量│扣押物品目錄│備註│││││表所示之編號││││││││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│1│苦土石灰（鈣鎂肥│5包│5│供本案種植大麻所用│││）││││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│2│電風扇│1台│15│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│3│乾燥衣架│1組│16-2│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│4│塑膠花盆（內置培│3盆│17-1至17-3│供本案種植大麻│││養土）│││所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│5│植物活力素│1瓶│18-1│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│6│魚精│1瓶│18-2│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│7│魚精（催花）│1瓶│18-3│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│8│植物生長輔助劑│1瓶│18-4│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│9│小蘇打│1瓶│18-5│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│10│酸鹼測定儀│1台│18-6│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│11│鏟子│1支│18-7│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│12│定時器│1個│18-9│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│13│沉水馬達│1組│18-10│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│14│剪刀│2支│18-11至18│供本案種植大麻所用│││││-12││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│15│燈具│1組│20│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│16│室內照明設備│1組│21-5│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│17│定時器│1個│21-6│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│18│培養土│1包│22│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│19│灑水器│1個│23│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│20│栽培箱│1個│24│供本案種植大麻所用│├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│21│塑膠花盆（內置培│1盆│25│供本案種植大麻所用│││養土含根莖3個）││││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│22│塑膠花盆（內置培│1盆│26│供本案種植大麻所用│││養土，含根莖5個││││││）││││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│23│塑膠花盆（內置培│19盆│28-1至28-19│供本案種植大麻所用│││養土含根莖）││││├──┼────────┼───┼──────┼─────────┤│24│栽培盒│1盒（│18-8│預備供種植大麻所用││││62個）│││└──┴────────┴───┴──────┴─────────┘附表三：
┌──┬────────┬───┬──────┬──────────┐│編號│扣押物品│數量│扣押物品目錄│備註│││││表所示之編號││││││││├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│1│疑似大麻花│1包│6-1│經檢驗未發現含法定毒││││││品成分，淨重2.69公克││││││（驗餘淨重2.53公克，││││││空包裝重7.40公克）│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│2│疑似大麻│3包│9-1至9-3│經檢驗均未發現含法定││││││毒品成分，合計淨重││││││58.12公克（驗餘淨重││││││57.36公克，空包裝總││││││重65.05公克）│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│3│疑似吸食用具│1批│2│與本案無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│4│捲煙紙│1包│3│供自己施用毒品所用，││││││與本案被訴事實無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│5│玻璃管│1個│3-1│供自己施用毒品所用，││││││與本案被訴事實無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│6│2號夾鏈袋│1包│4│分裝個人物品，與本案││││││無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│7│烘乾機│1台│6│烘乾自己的水果，與本││││││案無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│8│吸食器│1組│7│供自己施用毒品所用，││││││與本案被訴事實無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│9│燈泡│1個│8│拿來烘乾木頭，與本案││││││無關。│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│10│燈罩│1個│10│拿來烘乾木頭，與本案││││││無關。│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│11│吸食器│1組│11│供自己施用毒品所用，││││││與本案被訴事實無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│12│電動碎枝機│1台│13│與本案無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│13│疑似石灰│1包│14│與本案無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│14│克潮靈│2盒│16-1│住處除潮使用，與本案││││││無關│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│15│頭燈│1個│18-8│用來乾燥木頭，與本案││││││無關。│├──┼────────┼───┼──────┼──────────┤│16│手提電腦│1台│29│與本案無關│└──┴────────┴───┴──────┴──────────┘