裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第666號民事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第666號原告花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 陳永祺 被告 許保福
許月英 上當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國103年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟零貳拾捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告許保福經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件被告許保福將其所有坐落在臺南市○○區○○○段○○○○號、權利範圍八分之一之土地（下稱系爭土地），於民國99年6月14日以歸地字第055690號設定擔保債權金額為新臺幣（下同）40萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告許月英，然該抵押權所擔保之債權是否存在，兩造則存有爭執。而因其抵押債權之存否與抵押權是否尚存在，至為相關，足見本件抵押債權之存否，無法明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，是原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之（最高法院90年度台抗字第287號裁定參照）。查本件原告起訴時原聲明為：
㈠被告就系爭土地於99年6月14日所為之抵押權設定登記，其債權行為及物權行為撤銷；㈡被告許月英應將前項抵押權設定登記予以塗銷。嗣於103年6月6日當庭將聲明變更為：
㈠確認被告間就系爭土地於99年6月14日所為抵押權設定之債權行為及物權行為不存在。㈡被告許月英應將前項抵押權設定登記予以塗銷。再於103年6月16日以書狀將聲明變更為：㈠確認被告間就系爭土地於99年6月14日所為之抵押權設定登記所擔保之40萬元債權不存在。㈡被告許月英應將前項抵押權設定登記予以塗銷。經核原告上開所為聲明之變更，後請求與前請求之主要爭點具有共同性，前後請求所主張之利益在社會生活上可認係同一紛爭且具有關連性，原請求之訴訟及證據資料在繼續審理時，具有一體性，得期待於後請求之審理中予以援用，以求前後請求之一次性解決，應認前後請求之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法文所示，原告所為聲明之變更，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告許保福積欠原告信用貸款及信用卡消費款合計共1,712,
166元及利息、費用，尚未清償，被告許保福屢經催討均置之不理，原告就信用貸款部分已向本院聲請對被告許保福核發99年度司促字第14536號支付命令確定，信用卡消費款部分則已向本院聲請核發99年度司促字第32608號支付命令確定，並經執行換發為本院101年度司執字第61196號債權憑證。嗣被告許保福於99年6月14日將其所有系爭土地設定擔保金額為40萬元之系爭抵押權予被告許月英，致原告於本院102年度司執字第62720號強制執行事件中，因鑑價金額不足清償系爭抵押權所擔保之債權，執行無實益而無法受償。然系爭抵押權所擔保之債權金額顯然高於系爭土地之價值，而與常情有違，堪認被告間並無消費借貸關係存在，僅係為規避強制執行之目的而為系爭抵押權設定登記。
㈡又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告許保福得依民法
第767條之規定請求被告許月英塗銷系爭抵押權設定登記，詎被告許保福怠於行使回復原狀之權利，而被告間就系爭土地所設定之抵押權已妨害原告債權之行使，原告就被告間抵押債權是否存在有確認利益，為此依民法第113、767、242條之規定提起本件確認抵押債權不存在之訴，並代位被告許保福請求被告許月英塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢並聲明：
⒈確認被告間就系爭土地於99年6月14日所為抵押權設定登記所擔保之40萬元債權不存在。
⒉被告許月英應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告許月英所提出之11紙匯款單，僅能證明被告許保福有
匯款予11位受款人，且係由被告許月英為匯款代理人，尚無法證明被告間確實有借貸關係存在，亦無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒉被告應就被告間有交付金錢及抵押債權確實存在之事實負舉證責任。
二、被告許月英則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠被告許保福於98年間因生意經營不善向被告許月英借錢，被
告許月英乃於98年間以處分位於永康之房屋及金子、首飾等所得之款項，共借貸約300多萬元予被告許保福。被告許月英因慮及被告許保福為自己胞弟，初未要求被告許保福辦理抵押權設定，嗣因被告許保福遲未還款，始要求被告許保福以系爭土地為擔保，為被告許月英辦理系爭抵押權設定登記。又被告許保福除系爭土地外，別無其他財產，且迄今未償還分文。系爭土地之價值以及系爭抵押債權，其數額尚不足以清償被告許保福積欠被告許月英之債務。
㈡被告許月英所提出之11紙匯款單，係用以證明被告許保福確
實有向被告許月英借款，因當時被告許保福人在大陸，無法處理匯款事務，於向被告許月英借錢後，並請被告許月英先將各該款項代為匯款予原告及其他客戶。被告許保福向被告許月英借款均未清償，嗣被告許保福始簽立借據與被告許月英，但該借據於辦理系爭抵押權設定登記後已經遺失。
三、被告許保福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告主張被告二人間無債權存在，並請求確認系爭抵押權所
擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，惟為被告許月英所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任，固有最高法院48年台上字第29號、42年台上字第170號判例可參；惟本件係由原告提起確認被告間之抵押債權不存在事件，與一般消極確認之訴係由契約雙方之一造為確認雙方間之關係不存在而提起者不同，則一般消極確認訴訟之場合，就法律關係之成立或存在之事實，應由主張成立或存在之他造，負舉證之責之舉證責任分配原理，於本訴即無所適用，是本院認本件仍應依民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，來定本件之舉證責任，合先說明。
⒉本院曾於103年8月29日言詞辯論期日詢問原告是否主張被
告間之消費借貸債權債務關係為通謀虛偽意思表示，而原告訴訟代理人答稱將另行具狀陳報，嗣原告於103年9月10日所提出之準備（二）狀中，僅主張民法第113、242、767條為其提起本件確認抵押債權不存在之訴之依據，堪認原告並無主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權構成民法第87條通謀虛偽意思表示之意，是被告間之抵押債權是否為通謀虛偽意思表示，自不在本件審理範圍內，亦予敘明。
⒊被告就系爭抵押權所擔保之債權部分，乃辯稱被告許保福
於98年間因生意經營不善向被告許月英借錢，被告許月英於98年間以處分房屋、黃金及首飾所得價款，共借貸約300多萬元予被告許保福，又因被告許保福遲未還款，乃於後要求被告許保福以系爭土地為擔保，為被告許月英辦理系爭抵押權設定登記，惟嗣後原借據業已遺失等語，並提出匯款單11紙為證（見本院卷第96-106頁），查上開匯款單均係被告許月英自97年3月13日起陸續代被告許保福匯款予被告許保福之債權人之證明，經核各該金額與日期與被告許月英辯稱借貸金錢予被告許保福之情並無明顯不合之處，堪信被告許月英所辯為可採。
⒋至原告主張系爭抵押權所擔保之債權金額顯然高於系爭土
地之價值，顯與常情有違，且被告所提出之匯款單據僅能證明被告許月英有代被告許保福為匯款行為，尚不足以證明被告間確有借貸關係等語，惟查，系爭土地面積為349平方公尺，公告土地現值為每平方公尺9,300元，而被告許保福之應有部分為八分之一，則被告許保福所有系爭土地之價值約為405,713元【計算式：349（平方公尺）×9,300（元）×1/8＝405,713（元，元以下四捨五入）】，核與系爭抵押權所擔保之債權金額40萬元相當，並無原告所稱系爭抵押權所擔保之債權金額明顯高於系爭土地之價值情事，此外，原告復未主張其二人間之借貸契約為通謀虛偽意思表示，亦未舉證證明被告間無借貸關係存在，是原告此部分之主張，應非可採。
⒌依上所述，被告二人間既設定系爭抵押權，且有上述匯款
單足認系爭抵押權所擔保之債權亦屬存在，故原告空言主張被告二人間無抵押債權存在，並請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，自無理由，應予駁回。
㈡綜上所述，原告既未能舉證證明被告間系爭抵押權所擔保之
債權不存在，從而，原告依民法第113條、第767條、第242條請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告許保福訴請被告許月英塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費18,028元，依法應由敗訴之原告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國103年9月30日
民事第二庭法官張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月30日
書記官吳俊達