裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上易字第1026號刑事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第1026號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李榮堂選任辯護人張清雄律師
吳晉賢 律師上訴人即被告 陳惠真 上列上訴人等因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第620號中華民國100年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35100號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李榮堂係設在高雄市○○區○○○路○○○號1樓之「聯美電子遊戲場業」負責人，基於賭博之犯意，自民國（下同）98年9月21日起，至99年11月16日晚間9時許，即後開為警查獲時為止，利用該店獲有高雄市政府發給營利事業登記證，准予經營電子遊藝場業以為掩護，在上址公眾得出入之場所擺設如附表所示之電子遊戲機具，接續供前來消費之不特定賭客，以提出現金按比例開分後，依各機台設定之射倖規則押注，押中即贏得倍數不等之分數，不中則所押分數耗失之方式與之對賭，賭客就累積所得分數除轉為寄存卡保留外，並得逕按比例兌換現金結清，李榮堂並自98年間上開期日後某日起，以月薪新臺幣（下同）16,000元之代價，僱用與其有前開共同犯意聯絡之人陳惠真擔任店員，負責在店內收取賭資、開分、洗分及兌換現金等工作。嗣有賭客 周昀佑 （原審另結）於99年11月16日晚間7時許前往上址，由陳惠真為其開分而以前開方式透過電子遊戲機與李榮堂對賭，迄同日晚間近9時賭畢，經陳惠真確認洗分、按比例換算現金30
0元，為規避查緝，並先行置於該址廁所內衛生紙盒上方後，再示意周昀佑逕自進入取走以完成兌換，旋為持有臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票在外埋伏、監控店內活動多時之警員，當場在店外查獲甫步出上址未遠之周昀佑，繼帶同進入上址執行搜索，扣得附表所示均在插電營業中之機台20台，及附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、卷附扣自同案被告周昀佑之證物現金300元有證據能力：按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之；又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第122條第1項、第2項、第88條第1項、第2項、第130條分別定有明文。
卷附公訴人提出本件承辦警員於前揭案發時，自同案被告周昀佑身上搜索扣得之賭金300元，固據被告李榮堂及其辯護人於本院審理時，以搜索程序不合法為由，爭執其證據能力（見本院卷第46頁）。惟查，前揭時地承辦警員因據督察室交辦民眾檢舉之賭博案件，於案發前已對上開現場搜證多時，查悉店內以電動玩具機具與不特定人對賭，及被告陳惠真為賭客開分、洗分後，利用先後進出廁所等輾轉交付賭金以規避查緝之模式後，先行向臺灣高雄地方法院法官聲請核發搜索票，並於前開執行前在上址門外目視監控店內活動約1小時，當場親見被告陳惠真與同案被告周昀佑前開犯行後，為避免影響對其餘被告之執行，於全程監視甫取得賭金之周昀佑步出店外未遠，方才上前盤問，嗣並帶回店內完成全部逮捕及搜索之程序等情，除據證人即承辦警員 陳聖峰 於原審審理時到庭證述綦詳（原審100年度易字第620號案卷〔下稱原審卷㈡〕第64頁至第72頁），並有執行警員因逮捕周昀佑而交其簽收，記載時間為99年11月16日晚間9時5分之「執行拘提逮捕告知本人通知書」1紙（警卷第37頁）附卷可按，而同案被告周昀佑於前揭時地既經埋伏監控之警員發現有賭博並兌換賭金之行為，除合於前開臺灣高雄地方法院法官核發搜索票（警卷第21之1頁）許可搜索範圍所列「涉嫌兌換賭金變相賭博人（之身體）」外，其當場犯罪經警員發現，並在時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下予以逮捕而執行搜索，亦與前開逮捕現行犯之程序無違，被告李榮堂及其辯護人指摘執行程序違法，尚屬無據，前開扣案賭金300元應認有證據能力。
㈡、證人周昀佑於偵查及警詢中所為證述有證據能力：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人周昀佑於檢察官偵訊時所為之陳述，已當庭具結以擔保其真實性，復無證據可認有何顯不可信之情況，依上開規定，自得作為證據。
⒉又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之
3第3款著有規定。證人即同案被告周昀佑經本院合法傳喚而未到庭，嗣經拘提亦無所獲，有送達證書、報到單、戶籍及在監在押查詢資料、高雄市政府警察局鳳山分局無法拘提到案函附卷可稽，合於前開傳聞例外之規定，並參酌其警詢中陳述內容與嗣後於偵查中經檢察官訊問時所言並無不合，筆錄製作並為警員先詢問年籍資料，復為權利事項之告知後，方才製作，過程中亦查無違法或不當取供情事，背景時空係在其人甫經警方查獲後，尚不及考慮個人與同案其他被告之利害而加編造掩飾之際所為，且不受被告在場之影響，就警詢筆錄製作之過程觀察，認為具可信之特別情況，並為證明被告李榮堂、陳惠真犯罪事實存否所必要，依上開規定，有證據能力。
㈢、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用之證據，除上開部分外，其餘具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於準備程序同意作為證據（本院卷第45頁、第46頁），本院審酌各該證據作成之情況，既無違法或不當取得情形，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告李榮堂對其擔任「聯美電子遊戲場」之負責人，並僱用被告陳惠真為該遊戲場店員等情固供承不諱，惟矢口否認有上開賭博犯行，辯稱：該遊戲場所擺設之電子遊戲機純粹為娛樂性質，並無以機台分數兌換現金之賭博行為，亦已告知員工不能為顧客換錢 云云 ；上訴人即被告陳惠真辯稱：當時我兼顧外面的檳榔攤，給周昀佑那些錢並非兌換現金，而是我找給他買飲料的 錢云云 。惟查：
㈠、被告李榮堂為址設高雄市○○區○○○路○○○號之「聯美電子遊戲場業」負責人，於98年9月21日經高雄市政府發給營利事業登記證，准予經營電子遊藝場業，旋於店內擺設如附表所示20台電子遊戲機具供不特定人把玩，並僱用被告陳惠真在該址擔任店員，該店於前揭時地為警查獲時，扣案全部機具均處於插電營業中等情，業據被告李榮堂、陳惠真供承在卷，並有高雄市政府電子遊戲場業營業級別證、高雄市政府98年7月1日高市府經二商字第0980109395號函、商業登記抄本、財政部稅務營業登記資料公示查詢各1份及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片22幀、查扣IC板照片1幀、扣押物品照片16幀在卷可稽（警卷第39頁至第41頁、偵卷第25頁、警卷第22頁至第25頁、第27頁至第31頁、偵卷第36頁至第42頁），及扣案如附表、附表所示之物可稽，堪信為真。
㈡、又被告李榮堂、陳惠真於前揭期間接續多次以扣案電子遊戲機與不特定賭客對賭，案發時並由被告陳惠真為賭客周昀佑洗分，按其結算積分30點換算賭金300元，再利用先後進出廁所方式輾轉交付予周昀佑等情，除據陳惠真自承該店設置附表所示機具供不特定人消費，其間周昀佑曾多次來店開分打玩，本件案發前曾為周昀佑當晚打玩累積得點洗分30點，隨後並有交付款項予周昀佑之行為等情外，業據證人即同案被告周昀佑於警詢及偵查中證稱：我曾至「聯美電子遊戲場業」打玩電玩7、8次以上，兌換賭資約有4、5次，除第1次外，其他幾次均是陳惠真所為，並叫我在該店廁所內拿取賭金；99年11月16日我在該店打玩「滿貫大亨」電玩機台，是以開分方式打玩，100元開10分，累積30分可兌換30
0元，玩至晚間9時許，我向陳惠真示意洗分，經陳惠真至機台前確認分數，告知可兌換300元後按洗分鈕，並至櫃檯拿錢走向該店廁所，將300元放置在衛生紙上出來後，我即進入廁所拿取賭資300元，當時現金就直接放在衛生紙紙盒上，包含這一次，已經去該店7、8次；我（案發日前）上個星期三、四還有去打玩一次，該次洗分400元現金，也是陳惠真以上述方式拿現金給伊等語（警卷第8頁至第9頁、偵卷第14頁至第17頁），並與證人即前揭時地在店外埋伏監控現場情形之警員陳聖峰於原審審理時證述情形互核大致相符，以證人周昀佑、陳聖峰與被告李榮堂、陳惠真既不相識，復無仇隙，原無甘冒偽證重罪而刻意設計誣攀構陷之動機，更無刻意安排同案被告周昀佑進行栽贓之理。況證人周昀佑證述情節，係對己不利之陳述，所言自堪採信；反觀被告李榮堂、陳惠真於原審審理時，為求辯解，時而空言指稱周昀佑為警方之線民云云，時又辯稱周昀佑於案發前已經大量飲酒致醉而意識不清云云，莫衷一是。觀之周昀佑之警詢明確交代全部流程、具體指出廁所內放置賭金所在位置等枝微細節，顯非意識不清所為之陳述，況其在次日接受檢察官訊問時，對於前開情節仍證述不移，是被告李榮堂、陳惠真此部分所辯，不足採信。又被告陳惠真雖辯稱：我為周昀佑洗分，係以寄存卡30點寄放在櫃台，並未兌換現金，同一時間我交付現金予周昀佑之目的，係找給他的飲料錢305元云云（警卷第2頁正、反面），惟買賣飲料找給零錢，竟須以先後進出廁所輾轉交付之方式為之，與一般交易常情大相逕庭，不足採信，是被告李榮堂、陳惠真前開所辯，均與事理不符，顯係臨訟飾卸之詞，2人前揭期間在上址公眾得出入之場所內，接續多次以扣案電子遊戲機具與不特定賭客對賭並予兌現賭金之犯行，堪予認定。
㈢、至於被告李榮堂及其辯護人於原審本院審理時，雖聲請傳喚證人周昀佑到庭為證，並於原審如前述以爭執周昀佑為警方線民為由，請求函調其所持手機門號於99年11月16日，即查獲當日雙向通聯紀錄所示其中3線門號之使用人資料，然此除證人周昀佑部分經原審及本院依法傳拘不到而不能調查，已如前述外；至於以公權力調閱個人非公開之資料，原屬對人民私隱權之干預手段，不得不慎，況其對象為被告以外之第三人，若僅以同案被告周昀佑之供述不利於被告李榮堂，空言質疑周昀佑為警方線民而未據釋明其依據，已難認為有調查之必要，遑論同一待證事項既經原審依職權傳喚承辦警員陳聖峰到庭證述，並由當事人交互詰問而調查明確，證明上開質疑與事實不符，核無調取周昀佑手機通聯之必要，併此敘明。
㈣、綜上所述，本件被告二人所辯均屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、核被告李榮堂、陳惠真在屬於公眾得出入場所之電子遊戲場供賭客押注，依其規則並與賭客就該取決於射倖性事實定輸贏之結果，互立於對立之金錢利害關係，與一般單純提供場所或聚眾為之而不參與賭戲利害輸贏之情形尚屬有異，所為均係犯刑法第266條第1項公然賭博罪。被告李榮堂、陳惠真被告2人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又2人先後多次本於賭博之犯意，於時間、空間密切關聯之情形下，以複次行為接續藉電子遊戲機具與不特定人對賭犯罪，均成立接續犯，應各論以一罪。
四、原審以被告二人所犯賭博犯行，事證明確，適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第
1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告李榮堂國小畢業教育程度，前於79年間曾因賭博案件，經判處有期徒刑7月確定，嗣經裁定減為有期徒刑3月又15日，於80年4月1日易科罰金執行完畢，被告陳惠真為高職畢業教育程度、受僱於被告李榮堂，前於88年間因賭博案件，經判處有期徒刑5月確定，於89年3月28日易科罰金執行完畢，並考量被告2人分別為謀取利益及配合僱主指示而犯罪之動機與分工，以經營合法電子遊戲場業為掩護而從事賭博犯罪之情狀，為供與人對賭而擺設使用之電子遊戲機具種類、數量、規模，經營時間之長度及獲利情形，對於社會風氣所生影響之程度，及渠犯罪後之態度等一切情狀，就被告李榮堂部分，科處罰金新臺幣2萬8千元，就被告陳惠真部分，科處罰金新臺幣2萬元，並均諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。另以：按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第
266條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883號、78廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。扣案如附表所示機具20台（含主機20塊IC板及8塊控制IC面板），為本件供賭博之器具，於查獲當時並均處於插電供人把玩之狀態，業據被告陳惠真供述在卷（原審卷㈡第74頁），依前開說明，均為當場賭博之器具；如附表編號2所示賭資35,400元，係在店內櫃檯所查扣，供賭客兌換現金之用，係在籌碼兌換處之財物，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告李榮堂、陳惠真主文項下，均予宣告沒收。附表編號⒊至編號⒒所示寄存卡（10點）20張、寄存卡（50點）10張、寄存卡（100點）21張、寄存卡（500點）20張、寄存卡（1000點）41張、開分卷12張、日報表2張、分數換算表
1張，開分卡名冊16張，係被告李榮堂所有，並供本件共同犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，於被告李榮堂、陳惠真主文項下併予宣告沒收。又賭客周昀佑兌得之賭金300元，為同案被告周昀佑因本件犯罪所得之物，應於另案宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告二人上訴意旨仍執陳詞均否認犯罪，檢察官上訴意旨以被告應係犯刑法第268條營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，而均指摘原判決不當，均無理由（關於檢察官上訴無理由部分，詳後述），應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告李榮堂在上址經營聯美電子遊戲場業，被告陳惠真受僱在內工作，係共同涉有刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。惟按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。經查，被告李榮堂、陳惠真利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，其賭客彼此間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，尚屬有異；檢察官上訴意旨雖以：電子遊戲機之程式，於設計之初即隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以提供該賭博場所擺設電子遊戲機，亦同具有營利之意圖等語，惟此僅係推測之詞，不足採為被告有意圖營利之證據。此外，復查無其他積極證據可認渠2人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，自難認為已經構成刑法第268條之罪，然公訴意旨既以此部分與被告李榮堂、陳惠真前開經論罪之賭博犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國101年2月29日
刑事第二庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年2月29日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表一】┌──┬─────────────┬──────────┐│編號│電子遊戲機臺│數量│├──┼─────────────┼──────────┤│1│BAR王│1台（含主機IC板)│├──┼─────────────┼──────────┤│2│賽馬│1台（含1塊主機IC板││││及8塊控制IC面板）│├──┼─────────────┼──────────┤│3│97炫風7卡│2台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│4│滿貫大亨│2台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│5│實戰三國誌│3台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│6│LC-88水果機檯│6台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│7│紅粉玫瑰│2台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│8│ 超悟空 (起訴書誤載為 孫悟空 )│2台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│9│超世紀賓果│1台（含主機IC板）│├──┼─────────────┼──────────┤│總計││20台（含20塊主機IC板││││及8塊控制IC面板）│└──┴─────────────┴──────────┘【附表二】┌──┬─────────────┬──────┬───┐│編號│扣押物品名稱│數量│所有人│├──┼─────────────┼──────┼───┤│1│賭資（周昀佑身上扣得）│300元│周昀佑│├──┼─────────────┼──────┼───┤│2│賭資（櫃檯處扣得）│35,400元│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│3│寄存卡（10點）│20張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│4│寄存卡（50點）│10張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│5│寄存卡（100點）│21張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│6│寄存卡（500點）│20張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│7│寄存卡（1000點）│41張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│8│開分卷│12張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│9│日報表│2張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│10│分數換算表│1張│李榮堂│├──┼─────────────┼──────┼───┤│11│開分卡名冊│16張│李榮堂│└──┴─────────────┴──────┴───┘