裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國110年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1309號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林湧傑選任辯護人李菁琪律師
諶亦蕙律師 蕭萬宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第23656號），本院判決如下：
主文林湧傑犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 陸拾 小時之義務勞務。
扣案如附表一編號1至3、附表二編號1所示之物均沒收銷毀；扣案如附表一編號4、附表二編號2至26所示之物均沒收。
事實
一、林湧傑明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種或製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國104年至105年間某日，在某不知名之夜店，以不詳之代價，自真實姓名年籍不詳之外國成年人處，取得大麻後，蒐集其內大麻種子，並陸續購買各項大麻之栽種設備後，接續於108年12月某日起至109年6月4日間，使用附表一編號4、附表二編號3至26所示之相關設備及物品，先在其新北市○○區○○路○○巷○○號
3樓住處（下稱 吳鳳路 處所），依照其在網際網路上習得之栽種大麻方法，將大麻種子播種待冒芽成株，期間並定期施以水份、肥料，以其所架設之燈具照射，待大麻成株開花，以此方法栽種大麻作物，後因吳鳳路處所空間太小，遂承前同一犯意，另承租新北市○○區○○路0段00號5樓之3（下稱篤行路處所），於篤行路處所將前於吳鳳路處所培育成功之大麻植株2株，以剪下枝葉，插入育苗塊培植之方式，在篤行路處所成功培育大麻植株10株，待上開方式種植之大麻植株成熟至採收階段，再以剪刀剪下大麻花，以除溼機使之乾燥，加工成為易於施用之狀態而製造成第二級毒品大麻。嗣於109年6月4日11時20分許，經警持臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）核發之搜索票至吳鳳路處所執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，復經林湧傑於同日帶同警方前往篤行路處所並自願受搜索，而為警扣得附表二所示之物。
二、案經基隆市警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院訊問時均坦承不諱（見偵字卷第11至23、87、88頁、本院卷第46、189、192頁），並有基隆地院109年聲搜字第187號搜索票、自願受搜索同意書、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（吳鳳路處所及篤行路處所）、搜索現場暨扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室109年7月21日調科壹字第00000000120號鑑定書、110年3月19日調科壹字第00000000000號鑑定書等件在卷可憑（見偵字卷第35至42、45至59、75至81、117頁、本院卷第195頁），另有扣案附表一編號1至4及附表二所示之物可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4、17條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年0月00日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然有提高法定刑情事，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。起訴書此部分並未記載新舊法比較，逕認應適用修正後之上開規定，容有誤會。
㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告於警詢及偵查中供稱：扣案之大麻植株有收成過，我是將栽種出來的大麻花剪下，倒吊掛在室內，再用除濕機控制房間濕度，讓其乾燥後施用，吳鳳路處所扣得研磨器內的大麻煙草是我種的，也已經達到可以施用的程度等語（見偵字卷第17至19、88頁、本院卷第189、190頁），則被告既以人為方式加工施以助力，使大麻花乾燥成為易於施用之程度，且被告亦自承有施用收成之大麻，足認被告製造第二級毒品之犯行應已既遂。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造
第二級毒品罪。被告製造大麻前意圖製造而栽種大麻之階段行為、製造大麻後而持有大麻之低度行為，均為其製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。另被告自108年12月某日起至109年6月4日為警查獲止，先後於吳鳳路處所、篤行路處所栽種大麻植株，並製造第二級毒品之行為，係基於單一之犯意，於密接之時、空為之，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應論以接續犯之一行為。
㈣刑之減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院訊問時，均自白本案製造第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有極具規模之大量製造者，亦有小量製造、中、小盤之分，甚或僅止於熟識友人間之互通有無或製造後供自己使用者，其製造行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律規定科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，縱因偵審均自白犯罪應減輕其刑，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯製造第二級毒品罪，係在住宅內以事實欄一所示方式栽種進而製造大麻，規模尚屬有限，繼以手工剪裁、簡易設備乾燥，製造之數量不多，顯難比擬大規模栽種製造，且被告自陳係供自己施用，本案亦未查得被告確有對外販售牟利之事證，足認被告製造大麻情節之惡性尚非重大，被告本案製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，縱處以最低刑度即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，實屬情輕法重，故本院依其情狀，就被告所犯製造第二級毒品罪，適用刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
3.按刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，最高法院88年度台上字第5927號判決意旨參照。經查，本案係基隆市警察局前檢具被告上網購買種植大麻相關器具及吳鳳路處所用電度數異常增加等相關資料，比對過往種植及製造大麻案例之查獲過程，並參考被告並非從事與園藝有關之工作等情節，而認定被告有製造大麻之犯罪嫌疑，並據此經臺灣基隆地方檢察署檢察官許可而向基隆地院申請搜索票獲准，此有基隆地院109年度聲搜字第187號卷宗資料可查，足見本案被告於遭搜索前，其犯罪已經偵查機關發覺，縱然警方持搜索票至吳鳳路處所未搜得大麻植株及種植大麻之相關器具，係被告帶同警方前往其移置後之篤行路處所方扣得附表二所示之物，然警方雖尚未查明被告將大麻植株移置後之確切地點，但既已掌握被告可能種植及製造大麻之事證，被告自行帶同警方前往篤行路處所搜索並坦承種植及製造大麻之行為，亦無礙於被告之犯罪已被發覺之事實，與自首之要件不符，自不得依自首之規定減輕其刑。是被告雖以本案係被告主動帶同警方前往篤行路處所，始扣得大麻植株及相關器具，應構成自首減刑之要件等詞，自不可採。
㈤爰審酌被告前無犯罪科刑之紀錄、素行良好，有被告臺灣高
等法院被告前案紀錄表可查，然其明知大麻為列管之第二級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟栽種進而製造大麻供己施用，所為應予非難，然考量被告犯罪後始終坦白承認犯行，且自行帶同警方至篤行路處所搜索而扣得附表二所示之物，犯後態度良好，且對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、種植及製造大麻數量不多，自陳大學畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持、目前從事外送工作、半工半讀準備公務員考試之家庭生活狀況（見其警詢筆錄受詢問人欄、本院卷第113、193頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
㈥查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而蹈法網，然犯後已坦承犯罪，知所悔悟，目前生活已回歸常軌，從事外送工作，又兼衡其前述家庭生活、經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，諒其經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，認對其所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以勵自新。又為期被告於緩刑期內知所警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，故依刑法第74條第2項第5款規定，命被告於緩刑期間內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告違反本院諭知之上開應行負擔事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案附表一編號1至3、附表二編號1所示之大麻煙草、大麻花、大麻葉，由卷存照片觀之（見偵字卷第76至78、81頁），已呈乾枯狀，顯無待加工，即因乾燥而可逕供燃燒吸食之用，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，除因檢驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
1.大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、98年度台上字第6568號判決參照）。是扣案附表二編號2、3所示之大麻植株及大麻種子，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造大麻使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.扣案附表一編號4、附表二編號4至26所示之物，均係被告於本案製造第二級毒品或意圖供製造毒品而裁種大麻所用，業據被告供述明確（見偵字卷第13、14頁），是該等扣案物品，亦不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
㈢至扣案附表一編號5至12所示之物，或非被告所有而屬他人
涉犯其他案件之重要證據，或無積極證據足資證明與本案犯行有關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳姿函偵查起訴，由檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國110年3月30日
刑事第十八庭審判長法官劉凱寧
法官趙悅伶法官黃俊雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊玉寧中華民國110年3月30日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（吳鳳路處所）
┌──┬──────┬─────────┬───────────────┐│編號│品項│重量／數量│備註│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│1│大麻煙草│1包（毛重0.45公克│1.原扣押物品目錄表編號1、4、5│││（研磨器內取│）│。│││出）││2.法務部調查局濫用藥物實驗室10│├──┼──────┼─────────┤9年7月21日調科壹字第00000000││2│大麻花│1包（毛重1.18公克│120號鑑定書鑑定結果：││││）│送驗煙草檢品3包經檢驗均含第│├──┼──────┼─────────┤二級第24項毒品大麻成分（合計││3│大麻葉│1包（毛重1.14公克│淨重0.91公克、合計驗餘淨重0.││││）│85公克）│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│4│大麻研磨器│1個│原扣押物品目錄表編號2。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│5│大麻吸食器│1組│1.原扣押物品目錄表編號6至9。│├──┼──────┼─────────┤2.記載之所（持）有人為「 梁賢玟 ││6│大麻花│1包（毛重9.86公克│」。││││）││├──┼──────┼─────────┤││7│電子磅秤│1台││├──┼──────┼─────────┤││8│夾鏈袋│1批││││（含木盒）│││├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│9│木製煙斗│2支│原扣押物品目錄表編號3。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│10│大麻研磨器│1個│原扣押物品目錄表編號10。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│11│鐵製煙斗│1支│原扣押物品目錄表編號11。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│12│IPHONE廠牌│1具│1.原扣押物品目錄表編號12。│││行動電話││2.門號：0000000000│││││IMEI：000000000000000│└──┴──────┴─────────┴───────────────┘附表二：（篤行路處所）
┌──┬──────┬─────────┬───────────────┐│編號│品項│重量／數量│備註│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│1│乾燥大麻葉│1包│1.原扣押物品目錄表編號20。│││││2.法務部調查局濫用藥物實驗室11│││││0年3月19日調科壹字第00000000│││││640號鑑定書│││││鑑定結果：送驗煙草檢品1包（│││││淨重1.79公克、驗餘淨重1.76公│││││克），經檢驗含第二級第24項毒│││││品大麻成分。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│2│大麻植株│12株│1.原扣押物品目錄表編號1至12。│││││2.法務部調查局濫用藥物實驗室10│││││9年7月21日調科壹字第00000000│││││120號鑑定書│││││鑑定結果：送驗植株檢品12株經│││││檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨│││││機抽樣5株檢驗均含第二級第24│││││項毒品大麻成分。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│3│大麻種子│63顆│1.原扣押物品目錄表編號24、25。│││││2.法務部調查局濫用藥物實驗室11│││││0年3月19日調科壹字第00000000│││││640號鑑定書│││││鑑定結果：送驗種子檢品2包，│││││經檢視外觀均與大麻種子一致，│││││隨機抽樣八顆進行發芽試驗，發│││││現其中1顆具發芽能力且含第二│││││級第24項毒品大麻成分。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│4│育苗器│1個│原扣押物品目錄表編號13。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│5│植物生長燈│3個│原扣押物品目錄表編號14至16。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│6│植物生長燈│1組│原扣押物品目錄表編號17。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│7│溫濕度計│2個│原扣押物品目錄表編號18、37。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│8│定時器│1個│原扣押物品目錄表編號19。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│9│肥料│6包│原扣押物品目錄表編號21、26。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│10│澆花器│1個│原扣押物品目錄表編號22。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│11│量筒│1個│原扣押物品目錄表編號23。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│12│珍珠鹽│2包│原扣押物品目錄表編號27、29。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│13│培養土│1包│原扣押物品目錄表編號28。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│14│噴霧器│1個│原扣押物品目錄表編號30。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│15│酸鹼緩衝液│2瓶│原扣押物品目錄表編號31。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│16│酸鹼計│1個│原扣押物品目錄表編號32。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│17│防潮包│1袋│原扣押物品目錄表編號33。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│18│移植袋│7袋│原扣押物品目錄表編號34。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│19│移植袋│1箱│原扣押物品目錄表編號35。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│20│除溼機│1台│原扣押物品目錄表編號36。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│21│太空筒│1個│原扣押物品目錄表編號38。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│22│烘乾設備（曬│1個│原扣押物品目錄表編號39。│││網）│││├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│23│剪刀│2把│原扣押物品目錄表編號40。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│24│育苗塊│1箱│原扣押物品目錄表編號41。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│25│椰子磚│1塊│原扣押物品目錄表編號42。│├──┼──────┼─────────┼───────────────┤│26│鐵絲（魔袋）│1捆│原扣押物品目錄表編號43。│└──┴──────┴─────────┴───────────────┘