裁判字號：最高法院96年台上字第1536號民事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十六年度台上字第一五三六號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 李文傑 律師
林建鼎 律師被上訴人崇賢國際興業股份有限公司
樓兼法定代理人己○○被上訴人丁○○
丙○○戊○○ 陳綾緯 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十五年五月二十四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件原審維持第一審所為駁回上訴人請求所有權移轉登記部分之判決（上訴人其他請求已受勝訴判決確定，不另贅述），駁回其上訴，無非以：上訴人甲○○、乙○○與被上訴人己○○、丁○○、丙○○、戊○○、陳綾緯之被繼承人 陳崇賢 為兄弟，三人於民國九十年七月二十五日簽訂分業協議書，依其第七條第四項約定，新竹市○○○街十八戶不動產（含屬陳崇賢名義之土地，下稱十八戶不動產）歸甲○○、乙○○，其銀行負債三方同意以二樓以上之十四戶優先出售（三方皆可找人承買），出售價格訂為每戶新台幣（下同）四百萬元，惟在八十萬元差價內（即每戶三百二十萬元），於有人願意承買，經知會他方後亦得出售。出售後償還銀行借款之剩餘歸甲○○、乙○○，如有不足，就一樓之部分繼續處分。同條第六項約定：在未完成銷售償還銀行借款前，按月應支付銀行之利息仍由陳崇賢負擔。而崇賢國際興業股份有限公司（下稱崇賢公司）前以新竹市○○○街（下均同街）八十二號、八十四號、八十六號五樓、八十號五樓、八十號六樓為擔保，向上海商業銀行申請之抵押借款，於九十年七月二十五日尚積欠本金一千三百萬元，截至九十三年六月二十一日止，尚欠本金二百七十萬四千八百七十二元等情，為兩造所不爭。則兩造應係約定十八戶不動產於償還銀行借款剩餘後，方歸上訴人所有。茲上訴人主張：十八戶不動產依分業協議書約定於出售後償還銀行借款之剩餘，歸甲○○、乙○○所有，現銀行借款業已償還完畢，崇賢公司、陳崇賢即應分別將如原判決附表（下稱附表）
一、二所示之不動產移轉登記予伊等所有云云，被上訴人則否認之。惟如前述，崇賢公司向上海商業銀行申請抵押借款，截至九十三年六月二十一日止，尚積欠本金二百七十萬四千八百七十二元，被上訴人辯稱：系爭不動產目前尚未清償銀行借款完畢云云，要非無據。上訴人雖主張：十八戶不動產中之八十八號四樓、八十八號五樓，八十八號六樓，同街八十六號六樓等四戶，於兩造簽訂分業協議書時，係以貸款數額九百九十萬元為基準向華南商業銀行申貸云云，惟查上訴人提出分業協議書簽訂前之八十八年、八十九年度銀行放款資料表內，均記載：華南商業銀行崇賢國際信用＼三百萬，已用三百萬；抵押＼九百九十萬，已用九百九十萬等字樣，上訴人亦未提出該三百萬元信用貸款不應納入銀行借款之具體事由，難予採信。上訴人既不否認十八戶不動產出售時，須要支付必要之仲介費、土地增值稅、代書費等費用，關於十八戶不動產中已出售之價款，扣除仲介費、土地增值稅、代書費等費用後，至九十二年十月二十日製表日止，尚欠上海商業銀行本金三百六十四萬二千四百四十一元未償，已據證人 陳炫美 即崇賢公司會計到庭證述無訛。又證人陳炫美於九十二年十一月五日係證稱：七十八號六樓於九十二年二月賣出可得款三百二十萬元，但目前只有取得三百萬元，連同該三百二十萬元清償銀行貸款後尚欠約二百多萬元，詳細數字需再查證等語，則上訴人主張：經以出售該屋得款三百二十萬元抵扣銀行借款，只積欠四十四萬二千四百四十一元，被上訴人未積極解決該剩餘貸款餘額，履行分業協議義務，係以不正當消極行為阻其條件之成就，應視為條件業已成就云云，亦不足採。既銀行之抵押借款截至九十二年十月二十日止，上海商業銀行借貸本金尚有三百六十四萬二千四百四十一元未償，償還銀行借款完畢之條件尚未成就。至上訴人另聲請向上海商業銀行、第一銀行東門分行、華南商業銀行新竹分行及玉山商業銀行新竹分行，查明貸款之詳細過程及金額，已無必要。從而上訴人請求被上訴人辦理附表一、二所示之不動產移轉登記，為無理由等詞，為判斷之基礎。
按原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時不具備，然至第二審言詞辯論終結時，已具備該項要件，法院仍不得為上訴人敗訴之判決。查上訴人與陳崇賢應係約定以十八戶不動產出售得款償還銀行借款之剩餘，方歸上訴人所有，以償還銀行借款完畢之條件成就，上訴人始得請求剩餘不動產之所有權移轉登記，乃原審確定之事實。果爾，關於銀行借款償還完畢之條件是否成就，即上訴人提起本件移轉所有權訴訟，依上說明，其權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。本件原審最後言詞辯論期日為九十五年五月三日，上訴人聲請向上海商業銀行等銀行查明貸款之詳細過程及金額，自屬重要之攻擊方法。乃原審恝置不論，或以截至九十二年十月二十日止，上海商業銀行抵押借款本金尚有三百六十四萬二千四百四十一元未償，或截至九十三年六月二十一日止，尚積欠上海商業銀行本金二百七十萬四千八百七十二元，而為上訴人不利之論斷，於法殊有未合。又附表二所示不動產之所有人陳崇賢即原來第二審之被上訴人，於原審訴訟程序中死亡，雖據被上訴人己○○、丁○○、丙○○、戊○○、陳綾緯聲明承受訴訟，惟關於該附表二所示不動產是否已辦理繼承登記？上訴人逕為請求所有權移轉登記之聲明是否不當？原審亦未為適宜之闡明，命為必要之聲明，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月十二日
最高法院民事第六庭
審判長法官許朝雄
法官鄭玉山法官吳麗女法官袁靜文法官黃秀得本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十四日
Ａ