裁判字號：最高法院96年台上字第3793號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三七九三號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵緝字第一二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與其兄 黃源正 （另由檢察官通緝中）共同未經許可，於不詳時地持有如原判決附表一所示具有殺傷力之改造模型槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，而於民國九十年三月間某日，共同攜至新竹市○○路某處 徐銘基 （業經第一審判刑確定）所工作之砂石場，將之交予徐銘基後，再由黃源正、徐銘基共同帶到 曾江鑫 （業經第一審判刑確定）位於新竹市○○路之住處，委由徐銘基、曾江鑫擬以每支新台幣八萬元至十萬元之價格代為兜售，而由徐銘基、曾江鑫共同持有保管。 嗣經警 於九十年六月十六日凌晨一時三十分許，在黃源正女友 張麗芳 （業經第一審判決確定）承租之同市○○路○段○○○巷○號對面鐵皮屋內查獲張麗芳，經張麗芳供出上情而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實記載上訴人與黃源正「共同未經許可，於不詳時地持有如附表一所示具有殺傷力之改造模型槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈」（見原判決事實欄第三至五行）；理由中並論述「被告（上訴人）如何與其兄黃源正共同持有附表一之槍枝、子彈，……」、「依上開證人之供述，已足以證實被告甲○○確與其兄黃源正持如附表一所示具有殺傷力之改造模型槍、可發射子彈之改造槍枝及子彈，……」、「上開扣案之附表一所示之槍枝、子彈經送鑑定結果，……」、「附表一所示之槍彈，業已交付給徐銘基及曾江鑫持有，……」（見原判決第四頁第五至六行、第六頁第二十至二二行、第七頁第十九行、第十一頁第二九至三十行）。亦即原審援引附表一為犯罪事實認定及有罪理由論述之一部。而原判決理由雖說明「上開扣案之附表一所示之槍枝、子彈經送鑑定結果，認：『一、送鑑改造手槍四枝，其中㈠三枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000），認均係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍之金屬槍身與土造金屬滑套、槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認均具殺傷力。㈡一枝（槍枝管制編號0000000000），認均係由德製ＲＥＣＨ廠八釐米金屬模型槍換裝金屬槍管、抓子鉤而成之改造模型槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈八十二顆，其中㈠七十六顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約十ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣二十五顆實際試射，均可擊發，認均具殺傷力。㈡六顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約九點九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣四顆實際試射，均可擊發，認均具殺傷力』等情，有內政部警政署刑事警察局九十年七月四日刑鑑字第一○三三八四號鑑驗通知書足憑」（見原判決第七頁第十九行至次頁第三行），然原判決附表一扣押物品欄內並無槍枝管制編號0000000000至0000000000及0000000000等之四支改造槍枝，亦無改造子彈八十二發等扣案槍彈之記載。原判決非唯事實認定與理由論述不相適合，其理由說明亦自相歧異，已難謂無判決理由矛盾之違法。再者，原判決附表二僅有編號一、二兩項扣押槍彈之記載，並無臚列其他槍彈成品、半成品或製造工具等扣押物。惟其就上訴人不另為無罪諭知部分之論敘時，卻載稱「……，為警在上開鐵皮屋內查獲如附表二之製造工具、槍枝、子彈成品、半成品等物」、「……所查獲之如附表二所示之物，槍枝部分經送鑑定結果，僅編號一之槍枝三支具有殺傷力，編號二至四之槍枝則均未發現有改造之情形，或不具殺傷力，有上述鑑驗通知書在卷可按」（見原判決第十二頁第十四至十六行、第十五頁第六至十行），同有違誤。㈡、原判決理由貳之㈡內雖引據證人張麗芳在警詢時之陳述，謂「所證上情，亦與證人徐銘基、曾江鑫證述之情節相符。核其三人之上揭證述，均甚明確，相互吻合」（見原判決第五頁前八行），並據為不利上訴人論證之一。惟該理由貳之㈠及㈡內，僅論列徐銘基、張麗芳在警詢之陳述，並無有關曾江鑫為如何證述之記載或說明，原判決此部分之理由論述，亦屬可議。又原判決以證人徐銘基、曾江鑫、張麗芳於警詢時之陳述與審理時所為陳述雖有不一致情形，「本院（原審）參以證人於警訊（詢）時之陳述，因距離本案查獲時甚近，記憶清晰，且係未受他人左右而出於自然之陳述，其嗣於審判中之證言，或因時隔日久，記憶模糊致未能清楚陳述，或因係共犯身分，彼此同庭應訊，昧於人情或相互袒護而故為有利於其他被告之證詞，難免偏頗，故認渠等先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況」，而謂「依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力」（見原判決第二頁第二三行至次頁第三行）。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二固定有明文。然證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於司法警察官、司法警察調查中所為之陳述較為可採。否則，將造成因司法警察官、司法警察詢問之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。上開證人於警察機關接受詢問之筆錄製作過程及當時渠等陳述之外部客觀情況等，是否足致渠等為真意之陳述，而具有較可信之特別情況？得否就渠等在警詢中之陳述例外賦予獨立特殊證據價值？事實審法院即須首予釐清。原審就上開證人在警詢中之陳述是否具有較可信之特別情況，均未詳加調查審認，並於理由內為必要之論述，遽以渠等在警詢中之陳述距離案發時間較近，未受任何外在因素之干擾或影響，即謂具有較可信之特別情況，逕行排除渠等於審判中依法定程序具結後所為之陳述，非唯與證據法則有違，並有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十七日
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