裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1537號刑事判決
裁判日期：民國90年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一五三七號Ａ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十年度易字第一一○三號中華民國九十年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十年度營毒偵字第二０六號）及移送併辦（該署九十年度營毒偵字第三五八、四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於八十七年五月十五日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台南地方法院檢察署檢察官依次於八十八年四月三十日、八十九年九月二十二日，以八十八年度營偵字第七０四號、八十九年度營毒偵字第一三七號不起訴處分確定在案。詎甲○○復基於概括犯意，自九十年二月二十三日起至同年七月二十六日止，在台南縣學甲鎮西進里中洲一二五號住處，以鋁箔紙承接燒烤方式連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣先後於九十年三月三十一日、六月二十五日、及七月二十六日為警發覺而對其採尿送驗結果，均發現其尿液有甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
二、案經台南縣警察局學甲分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○自九十年二月二十三日起至同年七月二十六日止，即於上開住處連續施用安非他命等事實，業據被告於警、偵訊、原審及本院審理時供述明確，其於本院審理時復供稱：從九十年二月二十三日起至同年七月二十六日去強制戒治止一直在施用安非他命。而其經警於右揭時日通知所採取之尿液經送檢驗後呈甲基安非他命之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙、台南縣衛生局尿液檢驗成績書二紙在卷可稽，另按甲基安非他命經口服投與後約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依有關文獻推斷，最長可能不會超過四日乙節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（８１）藥檢壹字第００一一五六號函一紙附卷可資佐參，被告施用安非他命之自白，與事實相符。此外，復有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十八年度營偵字第七０四號、八十九年度營毒偵字第一三七號不起訴處分書各一份在卷可稽，被告於五年內三犯毒品危害防制條例第十條之罪，罪證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項定有明文。核被告甲○○所為，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。其多次施用毒品行為，時間密接、所為係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。又被告有如事實欄所示之前科紀錄，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、公訴人雖僅就被告九十年三月三十一日以前之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。原審予以被告論科，固非無見。惟原判決對於未於起訴書中敍及而為起訴效力所及之九十年三月三十一日以後起至同年七月二十六日之部分，未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告前有麻藥紀錄，經觀察勒戒程序矯治後仍不知悔改，顯有再犯之虞，惟施用毒品戕害身心損害甚鉅、其品行智識程度、生活狀況、犯罪後尚能坦承部分犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年十一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年十一月十六日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。