裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第382號民事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第三八二號
上訴人 何熺家 訴訟代理人 羅秉成 律師
詹惠芬 律師 魏順華 律師被上訴人空軍總司令部法定代理人 李天羽 訴訟代理人 洪大明 律師
王文君 律師右一人複代理人 曾能煜 被上訴人 王壽松 訴訟代理人 王湘勇 被上訴人 石志學
吳能隆 何 劉燕妹 （即 何啟泮 之承受訴訟人） 何鈺軒 （即何啟泮之承受訴訟人） 何瑞軒 （即何啟泮之承受訴訟人） 何美蓉 （即何啟泮之承受訴訟人） 何美華 （即何啟泮之承受訴訟人） 彭壬癸 鄧智仁 余立順 古秋梅 陳偉祥 右七人共同訴訟代理人 張世炎 律師右列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十九年七月七日臺灣新竹地方法院第一審判決(八十八年度訴字第四五０號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第十一項之訴部分及各該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人石志學應自坐落新竹縣○○鄉○○段（下稱同所）一八０─二四、一八０地號內如附圖一所示M1、M2、M3、M4、B1、B3部分，面積共柒拾伍點肆平方公尺土地上之建物騰空遷讓。
被上訴人王壽松應自同所一八０─二四、一八０地號內如附圖一所示D1、D2、D5、D6部分，面積共壹佰貳拾伍平方公尺土地上之建物騰空遷讓。
被上訴人空軍總司令部應於被上訴人石志學自前開第二項建物騰空遷讓及被上訴人王壽松自前開第三項建物騰空遷讓後，將各該建物及同所一八０－二四、一八０地號內如附圖一所示A2、L2、L3、L4部分，面積共伍拾捌平方公尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共肆拾柒平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人新台幣陸拾壹萬玖仟柒佰肆拾參元及自民國八十八年七月十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還前開占用土地之日止，按年給付上訴人新台幣壹拾貳萬肆仟捌佰壹拾陸元。
被上訴人吳能隆應將同所一八０─三三、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｅ部分，面積伍拾肆平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人新台幣玖萬肆仟陸佰零捌元及自民國八十八年七月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人新台幣壹萬捌仟玖佰貳拾壹元。
被上訴人彭壬癸應將同所一八０─四地號內如附圖一所示Ｆ部分，面積伍拾伍點參捌平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人新台幣玖萬柒仟零貳拾陸元及自民國八十八年九月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人新台幣壹萬玖仟肆佰零伍元。
被上訴人陳偉祥、古秋梅應將同所一八０─四地號內如附圖一所示Ｇ部分，面積伍拾柒點捌貳平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並連帶給付上訴人新台幣壹拾萬壹仟參佰零壹元及自民國八十九年三月二十五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人新台幣貳萬零貳佰陸拾元。
被上訴人 何劉燕妹 、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華應將同所一八０─四、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｊ部分，面積壹佰貳拾參平方公尺土地上之建物及Ｏ部分，面積貳拾平方公尺土地上之地上物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並連帶給付上訴人新台幣貳拾伍萬零伍佰參拾陸元及自民國八十八年七月十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人新台幣伍萬零壹佰零捌元。
被上訴人鄧智仁應將同所一八０─一七地號內如附圖一所示Ｈ部分，面積陸拾點伍平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人新台幣壹拾萬伍仟玖佰玖拾陸元及民國八十八年九月二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人新台幣貳萬壹仟零貳拾肆元。
被上訴人 余立順應 將同所一八０─一七、一八０─三七地號內如附圖一所示Ｉ１、Ｉ２部分，面積共伍拾柒點肆平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人新台幣拾壹萬零伍佰陸拾伍元及自民國八十八年九月五日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，自民國八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人新台幣貳萬零壹拾參元。
前開遷讓房屋及拆屋還地之履行期間均定為捌個月。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人依如附表七所示負擔，餘由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以如附表七所示金額分別為被上訴人供擔保後，均得假執行，但被上訴人（除石志學外）如於假執行程序實施前，以如附表七所示金額預供擔保，均得免為假執行。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、關於先位聲明部分：⒈被上訴人石志學應自同所一八０─二四、一八０地號內如附圖一所示M1、M2、M3、M4、B1、B3部分，面積共七五‧四平方公尺土地上之建物騰空遷讓。⒉被上訴人王壽松應自同所一八０─二四、一八０地號內如附圖一所示D1、D2、D5、D6部分，面積共一二五平方公尺土地上之建物騰空遷讓。⒊被上訴人空軍總司令部應於被上訴人石志學自前開建物騰空遷讓及被上訴人王壽松自前開建物騰空遷讓後，將各該建物及同所一八０－二四、一八０地號內如附圖一所示A2、L2、L3、L4部分，面積共五八平方公尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共四七平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人；並給付上訴人新台幣（下同）七十七萬四千六百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；自民國（下同）八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人十五萬四千九百三十六元。⒋被上訴人吳能隆應將同所一八０─三三、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｅ部分，面積五四平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人；並給付上訴人十一萬八千二百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬三千六百五十二元。⒌被上訴人彭壬癸應將同所一八０─四地號內如附圖一所示Ｆ部分，面積五五‧三八平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人；並給付上訴人十二萬一千二百八十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬四千二百五十六元。⒍被上訴人陳偉祥、古秋梅應將同所一八０─四號內如附圖一所示Ｇ部分，面積五七‧八二平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人；並連帶給付上訴人十二萬六千六百二十六元及自最後起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人二萬五千三百二十五元。⒎被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華應將同段一八０─四、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｊ部分，面積一二三平方公尺土地上之建物拆除並返還該部分土地予上訴人，Ｏ部分，面積二十平方公尺土地上之地上物拆除，並返還該部分土地予上訴人及共同分管人 何啟鐘 、 何森 家；並連帶給付上訴人三十萬零九百七十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人六萬零一百九十五元。⒏被上訴人鄧智仁應將同所一八０─一七地號內如附圖一所示Ｈ部分，面積六０‧五平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人；並給付上訴人十三萬二千四百九十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬六千四百九十九元。⒐被上訴人余立順應將同所一八０─一七、一八０─三七地號內如附圖一所示Ｉ１、Ｉ２部分，面積共五七‧四平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人；並給付上訴人十二萬五千七百零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬五千一百四十一元；關於備位聲明部分：⒈被上訴人石志學應自同所一八０─
二四、一八０地號內如附圖一所示M1、M2、M3、M4、B1、B3部分，面積共七五‧四平方公尺土地上之建物騰空遷讓。⒉被上訴人王壽松應自同所一八０─二四、一八０地號內如附圖一所示D1、D2、D5、D6部分，面積共一二五平方公尺土地上之建物騰空遷讓。⒊被上訴人空軍總司令部應於被上訴人石志學自前開建物騰空遷讓及被上訴人王壽松自前開建物騰空遷讓後，將各該建物及同所一八０－二四、一八０地號內如附圖一所示A2、L2、L3、L4部分，面積共五八平方公尺、C1、C2、C3、C5部分，面積共四七平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人七十七萬四千六百八十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人十五萬四千九百三十六元。⒋被上訴人吳能隆應將同所一八０─三三、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｅ部分，面積五十四平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人一十萬八千二百六十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬三千六百五十二元。⒌被上訴人彭壬癸應將同所一八０─四地號內如附圖一所示Ｆ部分，面積五五‧三八平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人一十二萬一千二百八十二元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬四千二百五十六元。⒍被上訴人陳偉祥、古秋梅應將同所一八０─四號內如附圖一所示Ｇ部分面積五七‧八二平方公尺拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並連帶給付上訴人一十二萬六千六百二十六陸元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人二萬五千三百二十五元。⒎被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華應將同所一八０─四、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｊ部分，面積一二三平方公尺土地上之建物及Ｏ部分，面積二十平方公尺土地上之地上物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並連帶給付上訴人三十萬零九百七十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人六萬零一百九十五元。⒏被上訴人鄧智仁應將同所一八０─一七地號內如附圖一所示Ｈ部分，面積六０‧五平方公尺土地上之建物拆除，並返還該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人一十三萬二千四百九十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息自八十八年七月四日起至交還該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬六千四百九十九元。⒐被上訴人余立順應將同所一八０─一七、一八０─三七地號土地內如附圖一所示Ｉ１、Ｉ２部分，面積共五七‧四平方公尺土地上之建物拆除，並返還各該部分土地予上訴人及其餘全體共有人；並給付上訴人一十二萬五千七百零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自八十八年七月四日起至交還各該部分土地之日止，按年給付上訴人二萬五千一百四十一元。㈢、願供擔保請准宣告假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、系爭土地係屬上訴人與訴外人 何騰鳳 等人所共有，被上訴人既無占有之正當權源，依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定，上訴人自得請求遷讓或拆除，並將土地返還上訴人及其餘全體共有人。㈡、被上訴人空軍總司令部並未得全體共有人同意而承租使用系爭土地，不生拘束上訴人之效力。上訴人與系爭土地之其餘共有人成立訴訟上和解，並未追認或同意部分共有人所為之出租行為。㈢、被上訴人無權占用土地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得向被上訴人請求八十三年七月四日起至八十八年七月三日止，共五年及至交還土地之日止之不當得利。所用之證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：土地地價表、不當得利損害額計算表為證。
二、被上訴人石志學未於言詞辯論期日到場，亦未提出作何聲明或陳述。其餘被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，被上訴人空軍總司令部並補稱略以：上訴人於七十九年間與其餘共有人成立訴訟上和解時，即已明知系爭土地上存有多筆租賃契約，並願承受前地主之代表人即 何善家 與被上訴人空軍總司令部所訂之租賃契約，故被上訴人空軍總司令部自有權繼續使用該土地。被上訴人吳能隆、彭壬癸、陳偉祥、古秋梅、何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華、鄧智仁、余立順（下稱吳能隆等十一人）並補稱略以：被上訴人吳能隆等十一人所有之建物，並非在上訴人所分得之土地上，上訴人請求拆遷顯無理由。所用之證據，援用原審之立證方法。
三、本院依職權調取臺灣新竹地方法院七十年度訴字第一二三四號分割共有物事件、七十七年度訴字第一二五七號 何國扶 與 黃林桃妹 間返還土地事件、八十二年度訴字第四四九號及八十五年度訴字第一二三八號拆屋還地事件全卷，並依被上訴人之聲請訊問證人 何啟杏 、何啟𣜯、 陳進興 。
理由
一、本件被上訴人石志學未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人空軍總司令之法定代理人原為 陳肇敏 ，於本院訴訟繫屬中之九十一年二月一日變更為李天羽，有國防部（91） 易旭 字第二三八三號函可據（見本院卷二第五四四頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，續行訴訟；又被上訴人何啟泮於本院訴訟繫屬中之九十一年一月一日死亡，有戶藉謄本可稽（見本院卷二第五一五至五一八頁），茲由其繼承人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華具狀聲明承受訴訟，續行訴訟，均無不合。合先敘明。
二、上訴人起訴主張：坐落新竹縣○○鄉○○段一八０─二四、一八０、一八０─三
七、一八０─一七、一八０─四、一八０─三三地號土地係屬上訴人與訴外人何騰鳳等人所共有（下稱系爭土地，重測後地號依序變更為新竹縣○○鄉○○段七
二、七八、一八八、一八九、一九０、一九一地號）。又上訴人曾與其餘共有人於原審七十年度訴字第一二三四號分割共有物事件中成立訴訟上和解，依據和解筆錄中有關第十一項之(152）、（190）、（195）項所載，上訴人分得同所一八０地號內編號19，面積一七八平方公尺、編號21，面積一九三平方公尺、編號22，面積二０一平方公尺、編號39，面積五七平方公尺；同所一八０─四地號內編號12，面積六八平方公尺、編號24，面積六四平方公尺、編號28，面積六十平方公尺、編號29，面積五八平方公尺、編號53，面積十八平方公尺、編號58，面積一三五平方公尺；編號59之所有權應有部分（即持分）七十九分之五七；同所一八０─三七地號內編號17，面積七七平方公尺，且自和解成立日起取得其分得部分之使用收益權。又經和解將同所一八０、一八０─二四地號土地合併為同所一八０；同所一八０─四、一八０─一七、一八０─三三地號土地合併為同所一八０─四地號。和解筆錄第十項將前開土地分歸上訴人所有。詎被上訴人空軍總司令部於同所一八０─二四、一八０地號土地上上訴人分管之範圍內，興建眷舍供軍眷住用，其中被上訴人石志學、王壽松分別占用同所一八０─二四地號內如附圖一所示Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４部分，面積共七五‧四平方公尺、及同所一八０地號內如附圖一所示Ｄ１、Ｄ２、Ｄ５部分，面積共一二五平方公尺，合計被上訴人空軍總司令部占用之面積如附表二所示。另同所一八０─三七、一八０─
一七、一八０─四、一八０─三三地號土地屬上訴人分割取得範圍內亦遭其餘被上訴人占用建造建物或地上物，其分別占建情形如下：被上訴人吳能隆占用同所一八０─三三、一八０─一七地號內如附圖一所示Ｅ部分，面積五四平方公尺。被上訴人 彭壬葵 占用同所一八０─四土地內如附圖一所示Ｆ部分，面積五五．三八平方公尺。被上訴人陳偉祥、古秋梅占用同所一八０─四地號內如附圖一所示Ｇ部分，面積五七．三八平方公尺。被上訴人 何劉燕珠 、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華占用同所一八０─四、一八０─一七地號內如附圖所示Ｊ、Ｏ部分，面積共一四三平方公尺。被上訴人鄧智仁占用同所一八０─一七地號內如附圖一所示Ｈ部分，面積六０‧五平方公尺。被上訴人余立順占用同所一八０─一七、一八０─三七地號內如附圖一所示Ｉ１、Ｉ２部分，面積共五七‧四平方公尺。系爭土地既屬上訴人與訴外人何騰鳳等人所共有，而被上訴人並無占有之正當權源竟予占用，屢經上訴人催討未果，爰依民法第七百六十七條及第八百二十一條規定求為如先位聲明之判決，又上開請求返還部分係經全體共有人達成共有物之分割及分管協議，上訴人應得本於分管權請求對自己返還，又其中就編號59部分，依和解筆錄第十一之(190)項所示，上訴人持分七十九分之五十七，訴外人何啟鐘之持分為七十九分之十五、訴外人何森家之持分為七十九分之七仍繼續保持共有，是以該部分應返還予上訴人及共同分管人。退步言之，倘認先位聲明無理由，上訴人仍可本於共有人之地位，求為如備位聲明之判決。再被上訴人各自無權占有前開土地，致上訴人受有相當於租金額之損害，上訴人自得向被上訴人請求占用期間自八十三年七月四日起至八十八年七月三日止，共五年及至交還土地之日止之相當於租金額之不當得利。計被上訴人空軍總司令部、吳能隆、彭壬葵、陳偉祥及古秋梅二人、何劉燕妹及何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華五人、鄧智仁、余立順應分別依序給付數額為七十七萬四千六百八十元、十一萬八千二百六十元、十二萬一千二百八十二元、十二萬六千六百二十六元、三十萬零九百七十三元、十三萬二千四百九十五元及十二萬五千七百零五元。因被上訴人所占用之土地部分，上訴人係取得全部使用收益權，自得為全額請求。又上訴人尚得依八十三年七月之租金額計算，請求自八十八年七月四日起至交還前開土地之日止，被上訴人空軍總司令部、吳能隆、彭壬葵、陳偉祥與古秋梅二人、何劉燕妹及何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華五人、鄧智仁、余立順應按年分別依序給付上訴人十五萬四千九百三十六元、二萬三千六百五十二元、二萬四千二百五十六元、二萬五千三百二十五元、六萬零一百九十五元、二萬六千四百九十九元及二萬五千一百四十一元之判決（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，聲明上訴）。
被上訴人空軍總司令部則以：系爭土地上之眷舍伊係於四十年間興建，當時曾取得地主之代表人之同意而租用，近八年來更支付租金，達一百八十八萬餘元。再各該建物已非常老舊，有四、五十年之屋齡。又上訴人及其餘共有人之前開分割共有物事件訴訟雖於七十年間起訴，但於七十九年一月八日始成立訴訟上和解，前後歷經九年，而伊承租該土地興建眷舍更係在之前之四十年間，故上訴人對伊承租系爭土地使用土地之情形應已知之甚稔。再該和解筆錄第十三項載明自和解成立日起，各取得其分得部分之使用收益權，即有收租權之意，益證上訴人當時已知悉其分得部分已出租予伊，並願繼續出租，收取租金。故當地主之代表人將土地出租予伊及向伊收取租金後，伊復曾以竹北郵局第三三０號存證信函通知上訴人領取租金，再以新竹經國路郵局第二二二號存證信函將五十萬元之租金轉交予上訴人，上訴人均未表示異議，並予收受，則上訴人知悉有出租情事在前，又收取租金在後，足見伊與上訴人間就系爭土地確有租賃關係存在，故上訴人本於無權占有及不當得利之法則，請求伊拆屋還地及賠償損害金均屬無據。退步言之，上訴人既係請求返還土地予上訴人及其餘全體共有人，則應以全體共有人均對伊有此一返還請求權為前提，但七十六年四月五日有百餘位地主委託訴外人何國揚等與伊協調收取租金事宜，且已將租金收訖，該百餘位地主並不得對伊請求拆屋還地。另由卷附土地登記簿謄本觀之，有部分地主已死亡，尚未辦理繼承登記，根本不知繼承人有多少，應先辦妥繼承登記後，始得起訴請求。復查系爭土地上之眷舍有部分已頹廢傾倒未再使用，上訴人請求按申報地價年息百分之六計算租金亦屬過高，再者搬遷不易，請酌留履行期間云云；被上訴人吳能隆則以：伊所有新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○號房屋之其土地早在六十三年間即已向系爭土地之全體共有人承租，伊並按年繳納租金，並非無權占有云云；被上訴人彭壬葵則以：伊所有之建物即新竹縣○○鄉○○街○○○巷○號房屋，原為訴外人 彭桂美 之父 彭逢進 所有，嗣由訴外人彭逢進於七十四年間贈與伊。且系爭建物於訴外人彭逢進所有時，即已向全體地主承租系爭土地，並按年給付租金予全體共有人，七十四年間以後，由伊承受系爭土地租賃關係，伊並委由其母彭吳宋妹給付租金予地主，故系爭建物之其土地亦有租賃關係存在云云；被上訴人陳偉祥、古秋梅則以：被上訴人陳偉祥所有之建物即新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○號房屋，原為被上訴人陳偉祥之父 陳金山 所有，訴外人陳金山於八十七年九月二十四日死亡後，由被上訴人陳偉祥單獨繼承，訴外人陳金山於六十年間即向全體地主承租，並按年繳納租金，被上訴人陳偉祥依繼承關係繼受該土地，並非無權占有。被上訴人陳偉祥將系爭建物供被上訴人古秋梅占有使用，亦非無權占有云云；被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華則以： 伊等 之繼承人何啟泮為共有人之一，七十九年間系爭土地成立訴訟上和解，與確定判決有同一效力，又分割共有物判決具有執行力，上訴人違反既判力之規定，即無法律上保護之必要。且伊等之高曾祖父 何天成 早在百年前即設藉該處（新竹縣紅毛鄉一八三番地），管理使用系爭土地，亦經原共有人全體之同意，嗣因輾轉繼承關係由伊等取得系爭土地所有權應有部分，並繼續占有使用系爭土地，故伊等非無權占用。況上訴人均未補償伊等於系爭土地上之果樹及建物，伊等亦難同意拆除系爭建物及地上物云云；被上訴人鄧智仁則以：伊所有之建物即新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○○號房屋原為訴外人 何智祥 所有，由訴外人 張桂香 於六十二年十一月九日向訴外人何智祥購買後，再贈與伊，並於六十二年間辦理移轉登記，伊自應已承受訴外人何智祥向原地主之租賃關係，因伊斯時尚未成年，訴外人張桂香為其法定代理人，故由訴外人張桂香代理繼續向地主給付租金，故伊並非無權占用云云；被上訴人余立順則以：伊所有之建物即新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○○號房屋，係位於和解筆錄第十一之一九五項內編號第五十一內，並非上訴人分得之部分。且系爭建物原為訴外人 劉權兵 出資興建，嗣由伊向訴外人劉權兵購買，而系爭建物之基地伊均有按年繳納租金予全體地主，並非無權占有云云；被上訴人石志學（在原審到場）、王壽松則以：伊等所住用之系爭建物為被上訴人空軍總司令部所配住，當初被上訴人空軍總司令部已與地主協調好並予承租，自屬有權使用云云；又被上訴人吳能隆以下之被上訴人另以：伊等均有占有之正當權源，是上訴人依不當得利之法則，請求最近五年相當於租金之損害金，實屬無據。又系爭土地原為訴外人何善家之族人所共有，由訴外人 何泰源 任管理人，而租金則推由訴外人何啟杏、或訴外人 何欽家 等人收取，有書立收據交予各承租人收執，應認該收據為真正，足證持有租金收據之人有承租之事實。且原審七十年度訴字第一二三四號分割共有物事件訴訟審理時，均有通知系爭土地之占有使用人到場，並訊問是否願意購買？其價格如何？或繼續承租之意願等事項，並載明筆錄，而該事件進行達九年之久，可見系爭土地之原共有人均知悉系爭土地之使用情形，上訴人既為共有人之一，當亦知悉系爭土地有租賃關係存在之情事。再就前開分割共有物事件訴訟之和解筆錄第十三項亦明載，自和解日起各取得其分得部分之使用收益權，顯係在承認上訴人出租系爭土地及收取租金之事實云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張系爭土地係伊與何騰鳳等人所共有，為被上訴人所占用位置、面積如前述情形之事實，業據其提出土地登記謄本及和解筆錄為證（見原審卷一第二十八至一九三頁），且為被上訴人所不爭執，復經原審赴現場履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷二第四十二至四十五頁），並經新竹縣新湖地政事務所派員實地測量鑑定明確，亦有複丈成果圖可據（見原審卷二第五十六頁），自堪信為真實。
四、關於先位聲明部分：依原審七十九年間就系爭土地所為分割共有物之和解筆錄內容第十一項之(152）、（190）、（195）項所載「上訴人分得同段一八０號內編號19面積一七八平方公尺、編號21面積一九三平方公尺、編號22面積二０一平方公尺、編號39面積五七平方公尺；同段一八０─四號內編號12面積六八平方公尺、編號24面積六四平方公尺、編號28面積六十平方公尺、編號29面積五八平方公尺、編號53面積十八平方公尺、編號58面積一三五平方公尺；編號59項持分七十九分之五七；同段一八０─三七號內編號17面積七七平方公尺，分歸上訴人取得」，分歸上訴人取得部分，為被上訴人所占用，業經新竹縣新湖地政事務所就和解筆錄之附圖與系爭占用土地部分套圖比對結果相符，有該所八十九年五月三十一日之複丈成果圖可稽（見原審卷一第二一三頁）。系爭訴訟上和解，業經全體共有人同意，即生協議分割之效力（參照最高法院六十八年台再字第四四號判例）。又訴訟上和解成立者，與確定之判決有同一之效力（參照民事訴訟法第三百八十條規定），惟非經登記不得處分其物權，此觀民法第七百五十九條之規定自明。查分割共有物為物權行為，故須於辦理分割登記後，始生分割之效力。原審七十年度訴字第一二三四號分割共有物事件中全體共有人所成立之系爭訴訟上和解（見原審卷一第二十八至一九二頁─第十一項），並約定該事件兩造應互相協調就該項分割結果辦理分割登記（見原審卷一第一八三頁），而上訴人迄未依該和解筆錄辦理分割登記，既為上訴人所自認（見本院卷一第一一八頁），自不生分割之效力，上訴人仍不能單獨取得分得部分土地之所有權，故系爭土地仍屬共有，上訴人先位聲明請求被上訴人將如附圖一所示各自占用部分之土地返還於上訴人一人或與其分管之人，自屬無據。
五、關於備位聲明部分：㈠系爭土地雖仍屬上訴人與訴外人何騰鳳等人所共有（見原審卷一第二十八頁以
下之土地登記謄本），惟系爭和解筆錄第十三項約定「和解成立日起各取得其分得部分之使用收益權」（見原審卷一第一八三頁背面），據證人即上訴人於原審委任辦理上開七十年度訴字第一二三四號分割共有物事件之律師陳進興到場證稱：因本件共有人將近二百人，有一部分死亡，辦理繼承登記需要拖一段時間，加此一條文，以免影響共有人之使用收益，分割結果無權占有者要拆屋還地，有租借權者仍可承受原來權利義務等語（見本院卷一第二二一頁），足證在辦理繼承登記及分割登記前，依上開約定，上訴人就其分得部分之土地自有使用收益之權。
㈡按共有土地之出租，屬共有物管理行為，依民法第八百二十條第一項之規定，
除契約另有訂定外，應由共有人全體共同為之，否則對不同意之他共有人，不生效力（參照最高法院七十九年五月二十九日七十九年度第二次民事庭會議決議㈢）。被上訴人空軍總司令部雖抗辯伊於四十年間及八十七年間在系爭土地上所建造之房屋，係經當時地主之代表人何善家之同意，何善家之代表人於收取租金後，以竹北郵局第三三０號存證信函通知上訴人領取租金，再以新竹經國路郵局第二二二號存證信函將五十萬元租金轉交予上訴人，足見上訴人有同意伊租地建屋云云，並提出新竹縣建國二村眷舍土地租用契約書及存證信函及委託書為證（見原審卷二第一八九至一九二、一九七之一、二一０頁），惟查於七十六年十月十日土地共有人何啟杏等人並行文被上訴人空軍總司令部九一七部隊營房管理所派員協商並訂立合法租賃契約，此有被上訴人空軍總司令部不否認為真正之函可稽（見原審卷一第二０九之一、二一０、卷二第一八九頁）足見上訴人空軍總司令部所提之上開土地租用契約書，未得全體共有人之同意。況被上訴人空軍總司令部所舉證人何啟𣜯亦不能證明上訴人有收取租金情事（見本院卷一第二四０頁），益證上開土地租用契約書對上訴人不生效力。
被上訴人王壽松、石志學係屬上訴人空軍總司令所屬之軍眷，因受配借用空軍總司令部所建之房屋居住使用，因借用人空軍總司令部無權使用系爭如附表一所示土地建屋，則上訴人王壽松、石志學自亦無權占用系爭Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４、Ｂ１、Ｂ３及Ｄ１、Ｄ２、Ｄ５、Ｄ６之房屋，被上訴人請求上訴人王壽松、石志學自上開房屋遷出，上訴人空軍總司令部應於王、石二人遷出後將占用之土地交還被上訴人，即屬有據。
㈢被上訴人吳能隆、 彭王癸 、陳偉祥、 鄧啟仁 、余立順雖抗辯伊等或前手在系爭
地上建造房屋，均經土地全體共有人之同意，每年均有繳納租金云云，並提出租金收據、房屋稅繳款書及房屋買賣契約書為證（見原審卷二第二七一至二八八頁），惟為上訴人所否認，復經核上開租金收據之收租人或為訴外人何泰源，或為訴外人何欽家，或為訴外人何啟杏、均不能證明彼等為全體共有人所委任收取租金之代表人，更無全體共有人同意出租之租賃契約可據，均不足以證明伊等與系爭土地之全體共有人有租賃關係存在。被上訴人吳能隆所有之房屋乃其所自建；被上訴人彭壬癸所有之房屋乃其妻 彭林美 之父彭逢進所建，贈與彭壬癸；被上訴人陳偉祥、古秋梅所有之房屋為陳偉祥之父陳金山所建，陳金山死亡後其妻古秋梅及子陳偉祥繼承，共同居住；鄧智仁所有之房屋為訴外人何智祥所建，由訴外人張桂香購買贈與鄧智仁；余立順所有之房屋，原由劉權兵所建，出售予余立順，為被上訴人吳能隆、彭壬癸、陳偉祥、鄧啟仁、余立順自認在卷（見原審卷二第一五四至一五八頁），彼等自有處分之權。上訴人請求彼等拆屋還地，即屬有據。被上訴人古秋梅雖抗辯伊所住房屋為其夫死亡後由其子陳偉祥單獨繼承云云，惟無證據以實其說，該屋既為其夫陳金山生前與伊共同居住，陳金山死後由古秋梅、陳偉祥共同居住，況屋又無保存登記，應屬共同繼承，所辯無所有權云云，顯無足取，故上訴人請求伊拆屋，亦屬有據。
㈣被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華雖抗辯伊等之高曾租父
何天成早在百年前即經原土地所有人同意，使用系爭土地，後又輾轉取有土地持分之一部分，非無權占有云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華復不能證明伊等之高曾祖父業已取得原土地所有人同意之證明。雖彼等嗣後已取得系爭土地之部分持分，然查共有人之一在共有土地上建屋，為對共有物之事實上處分行為，自應得全體共有人之同意（參照民法第八百十九條第二項規定），被上訴人何劉燕妹、何鈺軒、何瑞軒、何美蓉、何美華之高曾祖父何天成於建屋之初及彼等於取得土地持分之後，既均未取得全體共有人之同意，該屋又因繼承關係由何劉燕妹、 伊鈺軒 、何瑞軒、何美蓉、何美華取得所有權，即有處分之權，則上訴人及其餘共有人自可請求彼等拆屋還地。
㈤被上訴人另抗辯稱和解筆綠第十三項約定：「自和解成立日起各取得其分得部
分之使收益權」，系爭土地既已分歸上訴人單獨取得，並由其使用收益，依此約定，原出租人即他共有人自有將租賃權讓與上訴人之意思，雖系爭土地尚未依和解筆錄辦理分割登記，上訴人就其分得土地部分，尚未取得單獨所有權，但出租人原不限於所有人，自不礙於其依債權讓與契約，取得系爭土地出租人之地位云云，惟按債權讓契約係約定債權人將其對債務人之債權移轉於第三人之契約，亦即不變更債權之性質，約定將債權之主體由原債權人變更為第三人之契約。本件上訴人就系爭土地與其餘全體共有人於法院成立和解，約定：「自和解成立之日起各取得其分得部分之使用收益權」，依其文義觀之，純係上訴人與其餘全體共有人就系爭土地之使用收益權由何人取得之內部約定，並未涉及租賃債權之移轉。況查租賃關係之成立，係以人格信賴為其基礎，除已發生之租金債權為獨立之債權，而得為讓與，及法律另有規定或契約另有訂定外，租賃債權性質上不得讓與，依民法第二百九十四條第一項第一款規定，出租人不得將租賃債權讓與第三人（參照原審卷一第三二０至三二三頁之最高法院八十五年度台上字第一七五０號判決），足見被上訴人所為之上開抗辯，亦無足取。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七
條前段定有明文；又依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，惟請求返還共有物之訴，依同條但書之規定，應求為命第三人向共有人全體返還共有物之判決（參照最高法院二十八年上字第二三六一號判例）；又因繼承，在未登記之前，業已取得不動產所有權，但非經登記後，不得處分該不動產物權，此觀民法第七百五十九條規定亦至明。本件被上訴人就系爭土地既無租賃關係存在，竟各自在系爭土地上建屋居住或居住，自屬無權占有，依上開說明，上訴人請求被上訴人將如附圖一所示各自所建造之房屋遷出或拆除，並將所占有之基地返還於上訴人及其餘全體共有人，自屬有據。
㈦次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百
七十九條前段亦定有明文；又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益（參照最高法院四十九年台上字第一七三０判例），是本件上訴人依不當得利之法則，主張被上訴人（除王壽松、石志學外）自八十三年七月四日起，至交還土地之日止，無權占有使用系爭土地，為無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，應返還其益，應屬可取。惟按城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；又上開規定，依土地法第一百零五條規定，於租用基地，建築房屋，準用之，所稱「申報總價額年息百分之十為限」，乃指租金之最高限額而言。查系爭土地依上訴人所提出之地價表所載，八十三年七月一日起至八十六年六月三十日止之申報地價為分別如附表三、四所示（見本院卷二第四五八、四五九頁）。
爰斟酌系爭土地為建地屬商業區及住宅區（見本院卷二第四八五頁），系爭房屋係在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○鄉○○街○○○巷內，均屬二、三十年老舊磚造瓦房之建物，街道內為一小市○○巷道外緊鄰新豐火車站，交道方便（有現場照片可稽－見原審卷二第八十八至九十頁，並經原審赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑－見原審卷二第四十二至四十五頁）等一切情狀後，認上訴人請求自八十三年七月四日起，至八十八年七月三日止，按系爭土地之八十三年及八十六年各期申報地價年息百分之六計算為適當（參照原審卷一第三五四至三五九頁、最高法院八十八年度台上字第一二二三號民事判決、原審卷二第一八九頁被上訴人空軍總司令部所屬空軍第六一八五部隊八十七年七月一日與訴外人 何樂家 所訂之土地租用合約書第二條），以上判決及租約所訂之租金亦以此標準計算，因地段相同，可為本件認定之參考。依此標準計算，被上訴人（除王壽松、石志學外）自八十三年七月四日起，至八十八年七月三日止之相當於租金損害，以八十三年七月一日申報地價計算如附表五所示及自八十八年七月四日起，至交還土地之日止，按八十六年申報地價計算（八十八年申報地價與八十六年申報地價同），每年如附表六所示之相當於租金之損害，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人石志學應自如附表一所示M1、M2、M3、M4、B1、B3部分土地上之建物、被上訴人王壽松應自如附表一所示D1、D2、D5、D6部分土地上之建物遷出，其餘被上訴人應將各自在如附圖一所示土地上所建造之地上建物或地上物拆除，並將各自所占用之土地返還予上訴人，及被上訴人（除王壽松、石志學外）給付自八十三年七月四日起至八十八年七月三日止之如附表五所示之金額，並自八十八年七月四日起至返還土地之日止，按年給付如附表六所示之金額，及均自本件起訴狀或追加起訴狀繕本送達之翌日（即如附表六所示日期）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，均屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。末查本判決所命被上訴人遷讓房屋及拆屋還地，其性質非長期間不能履行，爰酌定履行期間均為八個月。又關於本判決所命之給付（除被上訴人石志學外）兩造既均陳明，願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之如附表七所示擔保金額併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上綸結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百九十六條第一項、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月九日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官王聖惠法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月十二日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。