裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第223號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第223號上訴人即被告丙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院中華民國95年1月23日95年度簡字第541號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第2496號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾於民國91年因偽造文書案件，經本院以92年度訴字第23號判處有期徒刑6月確定，於95年4月21日易科罰金執行完畢（未成累犯），基於意圖為自己不法所有之犯意，於
94年2月3日上午11時許，夥同不知情之 林金 作（已另為不起訴處分確定），共同駕駛車牌號碼不詳之拖吊貨車，前往甲○○向 蘇寶泰 所承租用以堆放塑膠射出機械組裝零件、位於高雄縣路○鄉○○路○○○○號之「寶泰鐵工廠」，將甲○○所有重約7150公斤之零件1批吊上貨車後，載往位於高雄縣○○鎮○○○路○○○號「總鑫有限公司」之不知情資源回收商處，以每公斤新台幣（下同）7.1元之價格出售，得款共計50765元，供己花用殆盡。嗣經甲○○前往「寶泰鐵工廠」而發現該批零件遭竊後，經詢問蘇寶泰後始查知上情。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局湖內分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法159條之5規定甚明。查甲○○、 林金作 、蘇寶泰、 陳泰蘭 於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞，屬於傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序及審判程序均未對於上開證人於司法警察調查中所為之陳述爭執證據能力，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力。
（二）次按前揭刑事訴訟法第159條之5之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，且該陳述須經法院審酌作成時之情況，認為適當時，始有其適用。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬證據相對排除法則，但其情節重大，或其可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力，而不得作為證據。至同法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法條即第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。查被害人甲○○及不知情之林金作於檢察官偵查中之供述，未具結擔保供述之可信性，依法不具證據能力，自不得作為證據，惟仍得作為彈劾渠等供述之真實性。
二、實體部分
（一）訊據上訴人即被告丙○○固不否認有與不知情之林金作共同將告訴人甲○○所有置放在高雄縣路○鄉○○路○○○○號之「寶泰鐵工廠」內重約7150公斤之零件1批，出售予位於高雄縣○○鎮○○○路○○○號「總鑫有限公司」之不知情資源回收商，得款50765元供己花用等情，惟辯稱係告訴人甲○○託其出賣系爭零件，並告知變賣所得先自行花用，有證人乙○○可資佐證等語，惟查：
1、被告與林金作共同於94年2月3日上午11時將甲○○所有置放在其向蘇寶泰承租之工廠內零件一批變賣予「總鑫有限公司」資源回收商 陳素蘭 ，得款50765元，得款後供己花用等情，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，復有證人林金作、蘇寶泰、陳泰蘭於警詢證述情節相符，並有地磅代秤單1紙附卷可查，被告就此部分之自白與事實相符，堪信為真實。
2、被告雖辯稱係甲○○委託其出售系爭零件云云，惟告訴人甲○○於警詢中否認有委託被告出售零件等情，並供述系爭零件業已出售給他人，不可能再讓被告出賣等語，且被告於94年3月17日第一次警詢時對於何時甲○○有委託其出賣系爭零件供稱不記得，且無人證或證據足資證明等語，於偵查中亦未供述有何證據證明甲○○確實有委託出售系爭零件等情，並供述「賣完後老闆找不到那批貨」等語，倘若甲○○確實有委託被告出售系爭零件，又豈會於售出後尋找系爭零件？顯非事理之常；再從被告在警詢中就出售系爭零件所得價款之處理，被告係供述因聯絡不到甲○○即先花用等語，又於偵查中供述要還給甲○○出售系爭零件之價款5萬多元等語，顯與被告於本院審理時供述甲○○因積欠其工資，故事先交代售出系爭零件之款項，可以先拿花用云云，前後供述並非一致，且有矛盾之處，倘若被告於本院審理時所述為真，被告於警詢中何以稱係因找不到甲○○始挪用售出系爭零件之款項？再者，若甲○○確實積欠被告工資並事先允諾以出售系爭零件所得款項相抵，被告何以於偵查中供述願意將5萬多元之款項還給甲○○？末查，本件甲○○所以發現系爭零件不見，係證人蘇寶泰告知始得知悉，此據證人蘇寶泰供述在卷，倘若甲○○確有委託被告出售系爭零件乙節，甲○○自應清楚知悉零件之去向，而非經由蘇寶泰告知始知此事，綜上，足認被告上開所辯並不足採。
3、至於證人乙○○於本院審理時雖證述係甲○○委託被告出售系爭零件云云，惟被告於第一次警詢時即供述沒有人證足資證明甲○○有委託出售系爭零件一事，惟證人乙○○卻證述係甲○○在她家委託被告出售系爭零件，故其知悉云云，倘若確有此事，何以被告於警詢中毫無所悉，並於偵查中亦未提出此證人供檢察官查證？另外，證人乙○○證述係被告不願拿出錢與甲○○投資買機器，甲○○方才出面告被告云云，亦顯與被告於準備程序中供述係甲○○將系爭零件又出售予其友人，故被迫出面提出竊盜告訴等語有違，是以，證人乙○○於本院審理時之證述，其真實性存有疑義，自難為有利於被告之認定。
4、綜上所述，本件事證明確，被告竊盜犯行已堪認定。至於被告聲請傳喚證人甲○○到庭作證，欲證明甲○○有委託其出售系爭零件乙節，查前開證人，經本院2次合法傳喚，均未到庭，有送達證書及審理期日報到單在卷可稽，而甲○○於警詢業已陳明並無委託被告出售零件乙節，而於偵查中亦為相同陳述，足認其於警詢中所述為真，又被告本件竊盜犯行，事證已臻明確，業經論述如前，是上開證據，已無再予調查之必要，併予敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。本件原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，並就量刑部分，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟竊取他人財物，所竊財物變賣得款新臺幣50765元，業經被告花用殆盡，及其犯罪之動機（一時貪念）、目的、智識程度（國小畢業）、手段、犯後態度等情，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，被告以並無竊盜犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
鳳山刑事第二庭審判長法官邱明弘
法官譚德周法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴朱梅中華民國95年5月17日