裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第965號刑事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：強盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第965號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣高雄看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1161號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之水果刀壹支，沒收之。
事實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國(下同)94年10月21日凌晨3時20分許，先在高雄市前鎮區民權公園內拾得他人丟棄(非遺失或離本人所持有)之水果刀1支後，占為己有，並開始尋找強盜對象，旋於高雄市○鎮區○○○路○○○號附近，見丁○○酒醉獨自在車牌號碼0000-00號自用小客車內駕駛座休息，且車門未上鎖，竟持其所有之上開水果刀1支，自右後車門侵入該車內，叫醒 黃聖偉 後，喝令黃聖偉將錢拿出來，黃聖偉答以沒錢，乙○○乃持刀抵住丁○○右後腰際，致使丁○○不能抗拒，並命令丁○○將車開至梧州街與英德街口附近巷內後，仍持刀抵住丁○○右後腰部，脅迫丁○○將錢交出，惟丁○○趁機打開駕駛座車門下車，並順手拿起車內杖鎖，乙○○見狀即將上開水果刀棄於車內，自左後車門下車，並徒手與丁○○扭打，旋丁○○酒醉不支倒地，乙○○為迅速逃離現場，遂駕駛丁○○之上開自小客車離去，約10分鐘後，乙○○將該車開至高雄市○○○路○○號前，見車內並無值錢之財物，即該車棄置逃逸，乙○○始未得逞。嗣經警據報尋獲該車，並在右後車門外側把手內採獲指紋1枚，並扣得乙○○所遺留在車上供犯罪使用之水果刀1把及其所有之香煙盒及打火機各1個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定上開指紋結果發現與乙○○之指紋相符而查獲上情。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人丁○○於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1161號卷宗第16頁、17頁），被告及本院指定之公設辯護人於本院95年5月2日審判期日表明對於證人丁○○在偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對上揭證人丁○○有任何不法取供之情形，是上揭證人丁○○之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證詞自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦稱有於上開時、地持水果刀強暴、脅迫被害人丁○○交付財物，惟並未得逞之事實，核與證人丁○○於偵查中之證述情節相符，此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、內政部警政書刑事警察局94年11月18日刑紋字第0940174586號鑑驗書1份、被告強盜財物及棄車地點之現場照片各2張附卷及上開水果刀1支扣案佐證，足見被告之自白與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、按刑法攜帶兇器強盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以實際使用為必要。查被告強盜時所攜帶之水果刀1把，刀刃長11.5公分，連刀柄長22公分，刀鋒銳利，質地堅硬，經本院當庭檢視無誤，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅而具有危險性，自屬兇器。是核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項攜帶兇器加重強盜未遂罪，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。另公訴人認被告前於88年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑3月，於89年10月28日執行完畢，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條累犯規定加重其刑等語；惟按，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條定有明文；而應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑中扣除，不能認已執行完畢，故與累犯之構成要件不符，不能論以累犯。亦即，刑法第47條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢(最高法院76年度台非字第128號、84年度台非字第392號、86年度台上字第6777號判例要旨參照)。本院查：本件被告固於88年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑3月，於89年10月28日執行完畢，惟其復於
89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月確定。嗣上開二罪於94年12月15日經本院以94年度聲字第4394號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於95年2月27日縮刑期滿執行完畢，並於翌日上午出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國前案紀錄表各1份在卷可佐，依上開說明，被告所犯之上開竊盜罪因與毒品危害防制條例罪合併定其應執行刑有期徒刑6月，嗣被告於94年12月15日執行有期徒刑，並於95年2月27日縮刑期滿執行完畢，於翌日上午出監，則其所犯之上開竊盜罪之有期徒刑執行完畢之日，自應為95年2月27日，本件被告行為時為94年10月21日凌晨3時20分許，係在上開竊盜罪執行完畢之前所為，並不符合刑法第47條之累犯規定，自不得依該條之規定加重其刑，公訴人認被告所為符合累犯之規定，尚有誤會。爰審酌被告持刀強盜他人財物，嚴重危害社會治安，殊無可取，且被告於本件案發當日上午，甫因執行竊盜、毒品危害防制條例之應執行有期徒刑完畢而出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國前案紀錄表各1份在卷可佐，其竟於出監當日即再犯強盜罪行，顯見其毫無悔改之意，品行惡劣，惟念其本件強盜犯行尚未得逞，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等其他一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。扣案之前述水果水1支，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告於警詢時供承無訛，應依刑法第38條第1項第2款予以沒收。至扣案之香煙盒1個、打火機1個，為被告所有但並非供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告乙○○於上開時、地，持前揭水果刀1支，自右後車門侵入前揭自用小客車內，叫醒黃聖偉後，喝令黃聖偉將錢拿出來，黃聖偉答以沒錢，乙○○乃持刀抵住丁○○右後腰際，致使丁○○不能抗拒，並命令丁○○將車開至梧州街與英德街口附近巷內後，仍持刀抵住丁○○右後腰部，脅迫丁○○將錢交出，惟丁○○趁機打開駕駛座車門下車，並順手拿起車內杖鎖與乙○○扭打，旋丁○○酒醉不支倒地，乙○○乃將丁○○之上開自小客車開走，而強盜丁○○之自用小客車得手，因認被告涉刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之加重強盜罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。
又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。訊據被告乙○○堅決否認上開犯行，辯稱其將車開走是為了逃跑等語。經查，證人丁○○所有之1081-FZ號自用小客車，為92年6月出廠，排汽量1584cc之中華廠牌(三菱)汽車，出廠時間距離本件強盜犯行時間僅有2年4月餘，此有汽車車籍查詢資料1紙在卷可稽，並經本院向證人丁○○確認無訛，亦有本院公務電話紀錄簿1紙附卷可按，則被告為上開強盜行為之時，上開自用小客車仍屬新車，其價值非淺，亦非難以脫手出售，苟被告有意強盜上開自用小客車，怎可能將之任意棄置於距離本件案發地點僅有10分鐘車程之高雄市○○○路○○號前，而逕自逃逸？況證人丁○○於檢察官偵查中證稱其皮包放在駕駛座下方，車子尋回時皮包仍放在駕駛座下方(見95年1月24日偵訊筆錄)，則苟被告有意強盜上開自用小客車，自可於取得車輛之後仔細搜索車內之財物，怎可能仍將證人丁○○藏放車內之皮包置於原地？足見被告確係匆忙之間，為求迅速逃離現場而將該車開走，其所辯並無強盜該車之意圖，應堪採信。再者，被告於上開時、地，持前揭水果刀1支，自右後車門侵入前揭自用小客車內，叫醒黃聖偉後，喝令黃聖偉將錢拿出來，黃聖偉答以沒錢，乙○○乃持刀抵住丁○○右後腰際，致使丁○○不能抗拒，並命令丁○○【將車開至梧州街與英德街口附近巷內】之行為，核屬其強盜丁○○財物之手段，亦難以認定其有何強盜該車之意圖，附此敘明。綜上所述，公訴人提出之上開證據，既尚不足使本院形成被告涉犯強盜該車犯行之有罪確信，依上說明，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有強盜該車之犯行，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之強盜該車犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，依法本應為被告無罪之諭知，惟因此部分犯行與前開論罪科刑部分具有事實上一罪(接續犯)之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第2項、1項、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月16日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官謝梨敏法官陳建和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年5月17日
書記官戴顯澄附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。