裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1774號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1774號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官上訴人即被告黃明香選任辯護人賴錫卿律師( 法扶 律師)
謝殷倩 律師(法扶律師)被告 江東穎 義務辯護人 詹振寧 律師被告 賴冠誠 選任辯護人 胡惟翔 律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第865號，中華民國107年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第6967號、106年度毒偵字第1975號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃明香明知海洛因、 甲基 安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，不得持有、販賣，仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，並基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年2月
16日，在其位於新北市○○區○○街○○○號4樓B室之租屋處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克予 李俊誼 ，惟價金尚未收取。
㈡意圖營利，並基於販賣第一、二級毒品之犯意，於106年2月
19日下午某時，在新北市○○區○○路附近，向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之人，以海洛因每18公克5萬5,000元、甲基安非他命每250公克6萬元之價格，販入海洛因6包（淨重合計7.96公克、驗餘淨重合計7.75公克、純質淨重合計
5.85公克）及甲基安非他命19包（淨重合計252.13公克、驗餘淨重合計252公克、純質淨重合計242.04公克），伺機販售予不特定人牟利，而著手販賣該等海洛因及甲基安非他命，惟未及賣出，即於106年2月19日23時20分許，為警在上址租屋處查獲，而未遂，警方並扣得上開海洛因、甲基安非他命及其所有供販賣該等海洛因、甲基安非他命所用之分裝勺1枝、電子磅秤2台、分裝袋507個。
二、黃明香基於施用第一級毒品之犯意，於106年2月19日21時許，在上址租屋處，以捲入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次，又於同一時、地，另以置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警方於上述時、地查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之上開吸食器1組。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠事實一部分①事實一㈠、㈡所示之犯罪事實，業據上訴人即被告黃明香（
下稱被告黃明香）於警詢、偵查及原審時自白不諱（見偵字第6967號卷第11頁、第12頁、第140頁，原審卷第188至189頁、第270頁），其中事實一㈠部分、事實一㈡關於意圖營利販入甲基安非他命部分之事實，復據其於本院中坦承不諱（見本院卷第179頁、第270頁），核與證人李俊誼於警詢時及偵查中證述之情節相符（見偵字第6967號卷第20頁背面、第136頁背面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案毒品照片、法務部調查局106年3月27日調科壹字第10623006020號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局106年4月5日刑鑑字第1060018397號鑑定書附卷可稽（見毒偵字卷第34至39頁、偵字第6967號卷第36至41頁、第46至52頁、第156頁、第158頁），並有扣案之分裝勺1枝、電子磅秤2台、分裝袋507個可資佐證，堪信被告黃明香上開自白確與事實相符。
②又按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販
出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因及甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。本案被告黃明香既自承販賣甲基安非他命予李俊誼，暨向「大頭」販入海洛因及甲基安非他命欲販賣予他人，自堪認其主觀上具有營利之意圖，殆無疑問。
③綜上，此部分事證已臻明確，應依法論科。
㈡事實二部分①事實二之犯罪事實，業據被告黃明香於警詢、偵查、原審自
白不諱（見偵字第6967號卷第11頁背面至第12頁、第140頁，原審卷第189頁、第270頁），並於本院中坦承確有於上述時、地施用海洛因及甲基安非他命不諱（見本院卷第179頁、第270至271頁），且其為警查獲時所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告及檢體編號對照表附卷可稽（見偵字第6967號卷第42頁、第152頁），復有扣案之吸食器1組可資佐證，堪信被告黃明香此部分自白確與事實相符。
②按毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行，觀諸該條例第
20條、第23條之立法理由，其施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始得依同條例第20條規定觀察、勒戒或強制戒治，倘5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」有別，且因已於「5年內再犯」，顯見再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰。查被告黃明香於91年間，因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院91年度毒聲字第1223、1237號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於同年5月28日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3195號、91年度毒偵字第619、1086、1443號為不起訴處分確定，復於92年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第1702號裁定入戒治處所施以強制戒治（迄93年1月9日因法律修正釋放出所），並經同院以92年度易字第1979號判處有期徒刑5月確定，嗣於94年至97年間，復因多次施用毒品，經法院論處罪刑確定等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。堪認被告黃明香曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，已不符毒品危害防制條例第20條所定觀察、勒戒之要件，自應依法追訴處罰。
③綜上，此部分事證亦臻明確，應依法論科。
二、對被告黃明香辯解不採之理由：㈠被告黃明香暨其辯護人辯（護）稱：
①被告黃明香於事實一㈠所示時、地，並不在上開租屋處，係由被告江東穎自行販賣甲基安非他命予李俊誼。
②被告黃明香於事實一㈡所示時、地，向「大頭」購買之海洛
因數量非多，僅係供己施用，此部分並無販賣他人以營利之意圖。
③被告黃明香於事實二所示時、地，係將海洛因與甲基安非他命一起置入吸食器內，而同時施用之。
㈡經查：
①事實一㈠所示被告黃明香販賣甲基安非他命予李俊誼之事實
，分據被告黃明香及證人李俊誼於警詢、偵查、原審及本院準備程序中一致供證明確（見同上卷頁），證人李俊誼於偵查中更明確證稱：「（本院按：被告黃明香）會叫我在那裡等，他們（本院按：被告江東穎、賴冠誠）沒直接賣我」等語（見偵字第6967號卷第136頁背面），且被告江東穎及賴冠誠於警詢、偵查、原審及本院中，均完全未提及被告江東穎代被告黃明香販賣甲基安非他命予李俊誼之事（見偵字第6967號卷第13至17頁、第22至27頁、第137至139頁，原審卷第132至134頁、第261至263頁、第269至271頁，本院卷第179頁、第229頁），足見被告黃明香於本院審理中空言翻稱其未販賣甲基安非他命予李俊誼云云，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
②事實一㈡所示被告黃明香意圖營利販入海洛因及甲基安非他
命之事實，迭據其於警詢、偵查及原審自白不諱（見同上卷頁），並有扣案之海洛因及甲基安非他命可資佐證，其中海洛因6包驗餘淨重合計7.75公克、純質淨重合計5.85公克，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可查，足見其質量均非微少，倘再予分裝、摻增，即可販賣予不特定毒品買主，此與僅供自身施用之少量海洛因或已摻增過之低純度海洛因，顯有不同。被告黃明香提起上訴後改稱扣案海洛僅係供自身施用云云，非但與其先前一致自白之情節不符，亦與客觀事證齟齬，自不足取。
③被告黃明香於事實二所示時、地，以捲入香菸燃燒吸食煙霧
之方式施用海洛因，另以置入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命，業據其於偵查中及原審時供述綦詳（見偵字第6967號卷第140頁，原審卷第189頁），核與卷附查獲現場照片顯示查獲時上址租屋處確留有煙蒂及吸食器之客觀情狀相符（見偵字第6967號卷第52頁），堪認被告黃明香先前就此部分自白之情節確與事實相符，其提起上訴後空言翻稱係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，純屬企圖減輕罪責之辯詞，並不可採。
三、論罪及刑之加減：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。
核被告黃明香所為，就事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實一㈡部分，係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實二部分，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、持有或逾量持有甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、販賣未遂、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告以一行為而觸犯上開販賣第一級毒品未遂及販賣第二級
毒品未遂2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
㈢被告黃明香先後因：①連續幫助施用毒品案件，經臺灣桃園
地方法院以95年度訴字第1906號判處有期徒刑6月確定；②施用毒品等案件，經同院以96年度訴字第93號判處有期徒刑9月、7月、4月確定；③施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第646號判處有期徒刑10月、8月確定；④施用毒品案件，經同院以96年度審訴字第1673號判處有期徒刑9月、7月確定，⑤施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第878號判處有期徒刑10月、8月確定；⑥施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2048號判處有期徒刑10月、8月確定；⑦施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2044號判處有期徒刑10月、8月確定；⑧施用毒品案件，經同院以97年度審訴字第2577號判處有期徒刑10月、8月確定。嗣上開①②案件所示之刑，經同院以96年度聲減字第9874號裁定減刑暨定應執行刑為有期徒刑1年，上開③④案件所示之刑，經同院以98年度聲字第2961號裁定定應執行刑為有期徒刑2年5月，上開⑤至⑧案件所示之刑，經同院以98年度聲字第2962號裁定定應執行刑有期徒刑3年8月，並自97年7月12日起接續執行，迄103年2月26日因假釋出監，甫於104年5月26日因縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷足憑，被告黃明香於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑部分，暨販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分不得加重）。
㈣被告黃明香犯上揭販賣第一、二級毒品未遂罪，經綜衡其情
，認與既遂犯尚屬有間，宜依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤被告黃明香犯上揭販賣第二級毒品罪及販賣第一、二級毒品
未遂罪，於偵查及原審中自白犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥被告黃明香犯上揭販賣第二級毒品罪，其交易之數量及價金
均微少，且未取得價金，又上揭販賣第一級毒品未遂罪，其販入海洛因後，未及賣出即遭警方查獲，尚未實際獲取何等利益，數量亦非龐大，而販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科2,000萬元以下罰金，縱依上開規定減輕或遞減輕其刑，並處以最低度刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，堪認犯罪情狀顯可憫恕，宜分別依刑法第59條規定減輕其刑。至被告黃明香犯上揭販賣第二級毒品未遂罪部分，雖販入甲基安非他命後即遭警方查獲，尚未出售牟利，然其質量均甚高（淨重合計252.13公克、驗餘淨重合計252公克、純質淨重合計242.04公克），並無情輕法重或顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈦上述刑之加重及減輕，均依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕或遞減輕之。
㈧被告黃明香所犯上揭販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品未
遂、施用第一級毒品、施用第二級毒品4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、上訴駁回之理由：㈠原審同上認定，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項等規定，並審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，明知海洛因、甲基安非他命均為毒品，對人體戕害甚鉅，仍漠視法令禁制，而販賣及施用，非但危害他人及自己身心健康，亦破壞社會治安及助長毒品擴散，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，於依上開規定加重及減輕或遞減輕其刑後，分別就販賣第二級毒品罪量處有期徒刑2年，販賣第一級毒品未遂罪量處有期徒刑4年6月，施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，施用第二級毒品罪量處有期徒刑7月，並定應執行刑為有期徒刑6年，同時諭知扣案之海洛因及甲基安非他命（含包裝袋）均沒收銷燬，扣案之分裝勺、電子磅秤、分裝袋均沒收，復敘明其他扣案物品不予沒收之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑及定刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴雖謂被告黃明香犯上揭販賣第二級毒品罪及販賣
第一、二級毒品未遂罪，均已依法減輕其刑或作為量刑事由，不應再依刑法第59條規定減輕其刑；又被告黃明香前案施用毒品已量處有期徒刑10月，本案構成累犯，但施用第一、二級毒品部分，僅分別量處有期徒刑10月、7月，實屬過輕云云。然：
①被告黃明香販賣如事實一㈠所示之海洛因，其數量微少，尚
未收取價金，又販入如事實一㈡所示之海洛因，數量亦非龐大，且尚未出售獲取利益，與大量走私進口或長期販賣毒品之中、大盤毒梟明顯有別，而販賣第一級毒品罪為法定刑死刑、無期徒刑之罪，縱依上開規定減輕或遞減輕其刑，並處以最低度刑，與此部分犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上乃有顯可憫恕之處，檢察官未斟酌此部分整體犯罪情狀與減刑後法定刑之衡平關係，指謂此部分犯罪無適用刑法第59條規定之餘地，尚不足取。另被告黃明香犯上揭販賣第二級毒品未遂罪部分，並無情輕法重或顯可憫恕之情，已如上述，檢察官上訴意旨指摘原判決就此部分依刑法第59條規定減輕其刑為不當，固非無據，然此部分與上揭販賣第一級毒品未遂部分成立想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品未遂罪，已如上述，原判決既未依此部分罪名處斷，其誤依刑法第59條規定酌減其刑，對於判決結果乃不生影響，本院因認尚無因此將原判決關於此部分撤銷改判之必要，併此敘明。
②按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法。原判決以行為人責任為基礎，並審酌本案關於被告黃明香犯施用第一、二級毒品罪之一切情狀後，分別量處上開刑度，並無失出或失入之情形，且被告黃明香先前屢因施用毒品案件，經法院判處罪刑暨執行完畢後，仍再犯本案施用毒品罪，足見刑罰對其嚇阻效果不彰，應謀求適當處遇以矯治毒癮，方為根本解決之道，在此情形下，實不宜強行將逾越罪責程度之刑罰加諸其上。是檢察官以被告屢犯施用毒品罪為由，認原判決就此部分量刑過輕云云，並不足取。
③綜上，檢察官就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告黃明香上訴意旨雖以前詞置辯，惟經本院逐一論駁如上
，又其空泛請求從輕量刑，卻未提出任何足以動搖原判決量刑基礎之事證，亦不足取。是被告黃明香上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告江東穎、賴冠誠與黃明香基於販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，由被告黃明香為事實一㈡所示之販入海洛因及甲基安非他命行為，並由渠3人持手機透過網路通訊軟體LINE及臉書與購毒者聯絡毒品交易事宜，而伺機販售該等海洛因及甲基安非他命牟利，惟未及賣出，即於事實一㈡所示時、地為警查獲，因認被告江東穎、賴冠誠涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號刑事判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告江東穎、賴冠誠涉有販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，無非以被告黃明香、江東穎、賴冠誠於警詢及偵查時之供述，暨扣案手機內通訊軟體LINE、臉書之對話紀錄及其餘扣案物品等為據。惟訊據被告江東穎、賴冠誠均堅決否認有何販賣第一、二級毒品未遂犯行，辯稱： 渠等 並不知悉被告黃明香購買上開海洛因及甲基安非他命之事，亦未參與被告黃明香販賣該等海洛因及甲基安非他命之犯行等語。
四、經查：㈠被告黃明香、江東穎、賴冠誠於警詢、偵查及原審時，均未
曾供述渠3人間就黃明香販入事實一㈡所示海洛因及甲基安非他命乙事，究竟有何犯意聯絡或行為分擔（見偵字第6967號卷第8至12頁、第13至17頁、第22至27頁、第137至140頁，原審卷第132至134頁、第252至264頁），被告黃明香更於原審時以證人身分明確證稱：伊係為籌措母親喪葬費，始獨自決定販入上開海洛因及甲基安非他命，並於販入後自行分裝，尚無友人知悉伊販入該等毒品等語（見原審卷第255頁），再觀諸被告3人所持用手機內通訊軟體LINE及臉書之對話紀錄，其中雖有諸多本案查獲前之疑似毒品交易內容，但並無任何關於販入事實一㈡所示海洛因及甲基安非他命之對話紀錄（見偵字第6967號卷第52頁至第76頁），自無從遽認被告江東穎、賴冠誠有與被告黃明香共同販入上開海洛因及甲基安非他命而伺機販賣牟利之情事。
㈡被告黃明香於原審時雖證稱：伊向「大頭」購得扣案海洛因
及甲基安非他命後，係委由被告江東穎將該等毒品攜回上開租屋處，伊認為被告江東穎知悉攜回之物為毒品等語（見原審卷第256頁），惟又稱：當時無法由外包裝看出其內為毒品，伊忘記有無告知被告江東穎其內為毒品等語（見原審卷第258至259頁），被告江東穎則明確供稱：伊當時受被告黃明香請託，將一只筆記型電腦包攜回上址，但未打開查看，並不知悉其內有毒品等語（見原審卷第260頁），被告賴冠誠亦證稱：伊不清楚查獲當日被告江東穎是否有幫被告黃明香攜回物品等語（見原審卷第263頁），而被告3人於警詢時及偵查中均未就此提及隻字片語，卷內又無其他客觀事證足以佐證被告江東穎當時知悉其受託攜回之物為毒品，自無從僅憑被告黃明香主觀臆測之單一指證，遽認被告江東穎有共同參與販入扣案海洛因及甲基安非他命之犯行。
㈢公訴檢察官於原審時雖補充論告被告3人係與買家談妥毒品
交易事宜後，若渠等手邊尚有毒品則直接交付，若無毒品則待被告黃明香取得毒品後，再由被告江東穎、賴冠誠聯繫買家完成交易云云（見原審卷第272頁）。然被告黃明香係獨自另行起意販入扣案海洛因及甲基安非他命，已如上述，且依卷附被告3人手機畫面翻拍照片，渠3人間於本案前所聯繫之疑似毒品交易訊息中，均無一提及尚需俟被告黃明香購入扣案海洛因及甲基安非他命後再行交付買家（見偵字第1975號卷第50至56頁），而被告3人又未曾供述該等訊息與扣案毒品有關，是檢察官此部分依憑前開手機翻拍照片，率為被告江東穎、賴冠誠2人不利認定之依據，尚乏事證相佐，自難憑採。
㈣綜上，檢察官所提出之證據，均不足以證明被告江東穎、賴
冠誠有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品未遂犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明渠2人犯罪，原審因而為無罪之諭知，並無違誤，應予維持。
五、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：公訴檢察官於原審時已當庭補充論告
被告江東穎、賴冠誠於本案查獲之前，確有與買家聯繫出售毒品之情事，被告江東穎更有協助被告黃明香將扣案之海洛因及甲基安非他命攜回上址之行為，原判決遽對渠2人為無罪諭知，尚有違誤云云。
㈡惟查：公訴檢察官於原審時當庭補充論告之理由，仍難憑認
被告江東穎、賴冠誠有公訴意旨所指之販賣第一、二級毒品未遂犯行，卷內亦無積極事證足認被告江東穎當時知悉其攜回上址之物為毒品，均如上述，檢察官上訴猶謂被告江東穎、賴冠誠應成立販賣第一、二級毒品未遂罪，乃不足取。是檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
被告黃明香施用第二級毒品部分不得上訴。
被告黃明香其餘部分及江東穎、賴冠誠部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但被告江東穎、賴冠誠部分之上訴，以刑事妥速審判法第9條所列事由為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官邱鈺婷中華民國107年11月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。