裁判字號：臺灣臺中地方法院91年易字第2379號刑事判決
裁判日期：民國93年04月13日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度易字第二三七九號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○
甲○○右二人共同選任辯護人蘇顯騰律師被告己○○
庚○○右二人共同選任辯護人 林松虎 律師
蕭智元 律師右列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一二七九五號、九十一年度偵字第二四五三號），本院判決如左：
主文戊○○、甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞而意圖販賣而陳列，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。扣案ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘肆個、ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘捌個、ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ鬧鐘壹個、產品型錄柒份、鑰匙圈廣告ＤＭ陸拾貳份，均沒收。
己○○、庚○○均無罪。
事實
一、戊○○係設於臺中市○○區○○○○路○○○號之翔理實業有限公司（下稱翔理公司）負責人，甲○○係戊○○之配偶並負責翔理公司財務及會計；其二人明知如附件一、附件二、附件三所示之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」、「ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ及圖」、「ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ及圖」，係經日商三麗鷗股份有限公司（下稱日商三麗鷗公司）向我國經濟部中央標準局（已改為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，均經指定使用於商標法施行細則第四十九條第十四類之鐘錶及其零組件等商品（其商標註冊證號數、專用期間及指定使用之商品，均詳如附表一編號１至３所示），且日商三麗鷗公司所生產之上開產品在國際、國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及相關消費大眾所共知；竟於未得日商三麗鷗公司之同意或授權之情形下，共同基於意圖販賣之犯意聯絡，於民國九十一年間，將中國大陸廣州連合科技電子鐘錶廠寄交之近似於上開商標圖樣之鐘錶、鬧鐘等仿冒立體商品作為樣品，並置放於臺中市○○區○○○○路○○○號之翔理公司內陳列架上，使消費者混淆誤認其為獲得日商三麗鷗公司公司同意或授權之商品，意圖供不特定人士採購而陳列。嗣於九十一年一月三十日十時五十分許，經警在臺中市○○區○○○○路○○○號之翔理公司內當場查獲，並扣得叮噹貓鬧鐘二個、叮噹貓鑰匙圈十六個、叮噹貓壁鐘一個、叮噹貓鬧鐘包裝盒一個、ＫＩＴＴＹ音箱四個、ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘四個、ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘八個、ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ鬧鐘一個、產品型錄七份、鑰匙圈廣告ＤＭ六十二份。
三、案經日商三麗鷗公司訴由臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告戊○○、甲○○部分：
一、訊據被告戊○○、甲○○皆否認前揭犯行，被告甲○○辯稱：伊係戊○○之配偶，並未負責翔理公司之銷售業務，伊對扣案物品是否有侵害商標法均不知情云云；另被告戊○○則辯稱：告訴人之商標專用權之保護應僅及平面而不及於立體，且伊一方面是翔理公司負責人，一方面則受僱於廣州連合科技電子鐘錶廠從事銷售鬧鐘之工作，翔理公司並未進口鐘錶等相關產品至臺灣從事內銷、陳列或展示之行為，僅伊在中國大陸接到訂單之後，有時怕資金匯進大陸匯不出來，而借用翔理公司之名義，從事匯款及發票帳務之行為，但相關貨品之製造、內銷及出口等行為，均在中國大陸作業，與臺灣完全無關；至告訴人聲請搜索翔理公司所扣獲之ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘四個、ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘八個、ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ鬧鐘一個、產品型錄七份、鑰匙圈廣告ＤＭ六十二份等物品，皆非在臺灣製造，亦無於臺灣有銷售或陳列展示之行為，全部均係中國大陸廣州連合科技電子鐘錶廠所製造之產品及型錄，且均在中國大陸申請「外觀設計專利」（相當於我國專利法上新式樣專利），並獲中華人民共和國專利局准予專利，核發「外觀設計專利證書」，目前均在專利期限內，並無違法行為，況伊公司遭查獲之前開物品均與告訴人之商標專用權圖形在外觀上有明顯的差異，並無相同或近似的仿冒情節云云。
二、經查：㈠被告戊○○、甲○○所經營之翔理公司內，確實遭查獲有ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘
、ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘、ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ鬧鐘、產品型錄七份、鑰匙圈廣告ＤＭ六十二份一節，有搜索扣押筆錄在卷可稽，而前開物品均係陳列、散放於翔理公司之陳列架及櫃子上方等情，亦有現場圖、現場相片可資佐憑，又該等物品係由中國大陸廣州連合科技電子鐘錶廠寄送、交付予翔理公司等情，復為被告甲○○坦認在卷（參閱臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五三號卷㈠第六頁），已堪認定。
㈡被告戊○○、甲○○雖辯稱：前開遭查扣之物品中，有關各式造形鬧鐘、鑰匙圈
只是用來參考生產模具使用、確認樣式，沒有販賣也沒有展示云云。惟查，本件固查無翔理公司於被告戊○○、甲○○經營之情形下，有何在臺灣實際販售前揭告訴人享有商標專用權之圖形經立體化之鬧鐘、鑰匙圈鬧鐘等物品，惟遭搜索扣押之臺中市○○區○○○○路○○○號處係和客人洽商的地方等語，亦據被告甲○○於偵訊中坦承在卷（參閱臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五三號卷㈠第五頁背面）；而現場除有前開扣案造形鬧鐘外，復有內頁印刷有前開造型鬧鐘圖示之型錄七本扣案，則以現代貿易商業行為在大量訂貨時，鮮有直接將貨物提交至客戶面前供客戶挑選之情形，多係以目錄搭配樣品供客戶參考比較，則被告戊○○、甲○○於翔理公司接待客戶之場所置放有前開物品，其目的當係在於陳列用以供將來販賣使用，實難謂非意圖營利而陳列；被告戊○○、甲○○雖復辯稱：前開扣案型錄、造型產品皆係中國大陸廣州連合電子鐘錶廠之物品云云，惟該廣州連合電子鐘錶廠與被告戊○○、甲○○所經營之翔理公司乃不同之公司，乃被告戊○○、甲○○所是認，既為不同之主體，且距離相當遙遠，若非翔理公司欲以該等物品充作樣品、目錄提供顧客挑選，實無將該廣州連合電子鐘錶廠之物品均置放在翔理公司之理，是被告二人前開所辯均不足採，是被告戊○○、甲○○確實有於右揭時、地意圖營利而陳列前開造型產品之行為，應堪認定。
㈢本件扣案ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘，其造型為頭飾蝴蝶結粉紅色卡通貓；ＰＯＭＰ
ＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘，其造型為頭載畫家帽黃色垂身卡通小狗；ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ，其造型為大眼微笑身著紅衣之通體呈鮮綠色卡通青蛙，經通體觀察及異時異地隔離觀察結果，均與卷附告訴人日商三麗鷗公司商標註冊證上俗稱「奇蒂貓」、「布丁狗」、「大眼蛙」之「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ及圖」、「ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ及圖」、「ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ及圖」商標圖樣相近，有搜索現場相片可供比對，並經本院依職權調取前開證物勘驗屬實，以該等造型均屬世界各地兒童為之風靡之卡通人物，其造形縱或有站或立、屈身向左或向右等差異，惟其人物特徵及表情均已深植廣大消費群眾之內心，前開扣案物品依其外觀、人物表情及身體樣式，均足使一般消費者大眾有一望即產生混淆誤認之虞，應至臻明確。又依前述商標之註冊證所載，系爭商標專用期間為分別為八十九年十一月一日起至九十九年十月三十一日止、八十九年三月十六日起至九十九年三月十五日止、八十九年十二月十六日起至九十九年十二月十五日止，均迄未屆滿，其指定使用範圍並及於與上訴人陳列商品相同之造型鐘錶、鬧鐘等物品，依據上述造型近似之程度，自屬有致相關消費者混淆誤認之虞。
㈣被告戊○○、甲○○雖復辯稱：商標專用權之保護範圍，應僅限於平面而不及於
立體，本案之卡通人物造型鬧鐘、鑰匙圈鬧鐘等物，應無主張侵害商標專用權之餘地云云。惟按關於商標專用權之保護射程，以往七十五年、七十六年前後實務上所持見解，一度固曾由於當時有效之舊商標法第四條第一項規定「商標以圖樣為準，所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顏色」，因而認為不及於近似該商標圖樣之立體型狀（最高法院七十五年度臺上字第六二○一號判決可資參照），但此項見解在八十二年十二月二十二日商標法全文修正後，已因修正後之法第五條刪去前開「商標以圖樣為準」一語而失其立論基礎，對於本案商標權爭執自屬無從垂範。再依據本案行為當時即已有效之修正前商標法第五條、第六條規定（現行法仍然同此旨趣），商標文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之作用，乃在使一般商品購買人得以認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而所謂商標之使用，則係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。換言之，在商標註冊之申請實務上，雖因囿於行政審查作業，為顧及審查程序與公告之書面性、抽象性、簡便性、行政體系負荷可能等等因素，暫時僅能接受以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣提出，但此僅為申請及審定之行政手續問題，一旦商標獲准註冊，即應依據前揭法律所定商標之權利作用與使用目的定其保護範圍。從而行為人將他人註冊商標圖樣加以立體化，茍未就該商標指定使用之同一商品或類似商品為足以混淆產品來源、品質之使用，固不生侵害商標權之問題（至於有無構成對於著作權之侵害，則另當別論），商標權人於此亦須以適當方法使公眾明瞭其為商標圖樣，並在表彰自己營業商品藉以識別之合理目的內，為商標之正常使用，俾於發生爭議時援以證明侵權者主觀上之惡意；然而若係明知他人商標指定使用範圍，猶以相同或近似之造型，基於行銷目的而為持有、陳列或散布，致使相關消費者有混淆誤認之虞，即不得僅因已將商標圖樣改為立體造型而解免侵權犯罪之法律責任。則被告戊○○、甲○○前開所辯，自無足採。
㈤被告甲○○雖又辯稱：伊只是被告戊○○之配偶，對於翔理公司之業務均不熟習
云云。惟由臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五三號卷㈡第一二一起至第一七二頁之翔理公司出具予位於泰國、馬來西亞等地之買家關於卡通造型時鐘之相關英文發票或傳真函件內，抬頭註明「翔理陳太太」之字樣者不知凡幾，顯然被告甲○○並非就翔理公司之業務均未曾參與其中，所辯亦無足採信。
㈥綜上所述，被告戊○○、甲○○前開犯行，乃事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告戊○○、甲○○所為，構成行為時之修正前商標法第六十三條之罪。其意圖販賣而陳列所輸入之低度行為，已為販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。又本案犯罪完成後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布、同年十一月二十八日施行，原商標法第六十三條關於販賣明知侵害商標權商品之刑事罰則，移列條次為第八十二條，並將前條（原第六十二條，移列為第八十一條）所定侵害商標權犯罪之行為要件修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，但新法第八十二條之法定刑仍為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，與修正前第六十三條並無軒輊。是適用現行法對於上訴人既無不利，自當據以裁判。又被告戊○○、甲○○就右開犯行，乃具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告二人侵害他人商標專用權利，雖未經查獲有於臺灣實際販完成予他人間之買賣交易之行為，惟既經陳列於其二人所經營之翔理公司內，並有搭配之彩色目錄供顧客選擇，顯見已有販賣之意圖，其二人所犯係侵害他人智慧財產權之罪，犯後均不能坦承犯行，猶矯詞辯解，以脫免刑事責任，更見未能尊重人類智慧結晶之保護，且事後均未能與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、按沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律，最高法院九十年度臺上字第一七三一號裁判要旨可供參照。本件被告二人所為違反商標法之犯行，經前開比較新舊法後，乃依新法論罪，業如前述，故扣案ＫＩＴＴＹ鑰匙圈鬧鐘四個、ＰＯＭＰＯＭＰＵＲＩＮ鑰匙圈鬧鐘八個、ＫＥＲＯＫＥＲＯＫＥＲＯＰＰＩ鬧鐘一個既皆為仿冒商品，爰均依修正後商標法第八十三條之規定予以宣告沒收；另查獲之產品型錄七份、鑰匙圈廣告ＤＭ六十二份，均為被告戊○○、甲○○所有，於經營翔理公司意圖販售而陳列前揭卡通人物造型鐘使用之供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。至其餘扣案之ＫＩＴＴＹ音箱四個，因非告訴人前開商標專用權圖形之指定使用範圍，難認係本件被告戊○○、甲○○二人犯罪所用之物，爰不為沒收宣告之諭知，附此敘明。
五、另被告戊○○、甲○○所經營之翔理公司固於前開遭搜索之同日亦遭扣獲有大批「小叮噹及圖DORAEMONドラえもん」圖樣之造型商品，該等商品之本體或外包裝上並有相關製造文字之打印等節，有涉犯行使偽造私文書之犯行等節，雖經告訴人香港商丙○○○有限公司指述在卷，惟該部分並未經公訴人據以起訴，復與被告戊○○、甲○○二人前開經本院認定業已成罪部分有何裁判上一罪之關係，本院就此部分即無從併予審酌，應責由公訴人就此部分另為適法、適切之處理，在此一併敘明。
乙、被告己○○、庚○○部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○係設於臺中市○○路○○○號東翰股份有限公司（下稱東翰公司）之負責人，被告庚○○則係受僱於東翰公司之業務助理；而如附件四所示之「ＮＩＪＮＴＪＥ」（即米飛及圖），係經荷蘭商丁○○有限公司（下稱荷商丁○○公司）向我國經濟部中央標準局（已改為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，經指定使用於商標法施行細則第四十九條第十四類之鐘錶及其零組件等商品（其商標註冊證號數、專用期間及指定使用之商品，均詳如附表一編號４所示）。詎被告己○○、庚○○竟於未得荷商丁○○公司之同意或授權之情形下，意圖營利，由被告己○○指示被告庚○○於八十九年二月間攜帶仿冒上開「米飛及圖」之立體實物時鐘產品至德國法蘭克福商展上陳列參展。嗣於九十年六月十三日十六時許，經警在臺中市○○路○○○號東翰股份有限公司實施搜索而於該公司內扣獲「米飛兔」鐘錶二個、二０００年鐘錶目錄一百份、ＪＫＫＬＯＫ鐘錶目錄二十份等物，因認被告己○○、庚○○所為係涉犯（修正前）商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪云云。
二、按「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」、「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，刑法第七條、第十一條前段分別定有明文。又「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文，又依刑法第十一條前段及第五條、第六條、第七條規定，中華民國人民在中華民國領域外犯刑法第五、六條以外其最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪者，不適用之，易言之，此種行為係屬不罰，如經起訴，應為無罪之判決，原判決竟認此部分係無審判權，應不另為不受理之諭知，自屬違誤。」，最高法院著有八十一年度臺上字第一四一三號判決可參。
三、公訴意旨認被告己○○、庚○○二人涉犯販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，無非係以告訴人荷商丁○○公司之代理人乙○○律師指述綦詳，並有商標註冊證影本以及於東翰公司內扣獲之「米飛兔」造形鬧鐘、現場圖、現場相片在卷可資佐證。然訊據被告己○○、庚○○堅決否認有公訴人所指之前開犯行，被告己○○辯稱：遭查獲之「米飛兔」造型鐘兩只係翔理公司之負責人即另被告戊○○或大陸廣州連合科技電子鐘錶廠於八十九年一月間提供其於同年二月份攜至德國法蘭克福參加商展之樣品，不知該產品未經商標權利人授權製造，於臺灣並未有陳列、販賣該等造型鐘之行為等語；被告庚○○則辯稱：所查扣之「米飛兔」造形時鐘係翔理公司於八十九年一月間提供給東翰公司參展之樣品，沒有陳列、販售，只曾帶往德國法蘭克福參展，其擔任東翰公司之業務助理，在臺灣沒有販賣米飛兔產品等語。經查：本件固於被告己○○所經營、被告庚○○所任職之東翰公司內查獲有扣案「米飛兔」造形鬧鐘，且該等鬧鐘確實係大陸廣州連合電子鐘錶廠於八十九年一月間所提供作為樣品之物件等情，業據被告己○○、庚○○坦認在卷，並有發票影本在卷可稽，堪為認定。惟公訴人係以被告己○○責由被告庚○○將前揭「米飛兔」造形鬧鐘於八十九年二月間（公訴人漏載前往德國法蘭克福參展之時間）攜往德國法蘭克福參加商展為其起訴事實範圍，已可由起訴書之犯罪事實欄一、以及證據並所犯法條欄二、之敘述認定之；而商標法有關販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標、商品罪，其法定刑乃一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，則被告己○○、庚○○將前揭「米飛兔」造形鬧鐘攜往臺灣以外之德國境內陳列參展，縱有涉犯商標法有關販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌，亦因中華民國人民在中華民國領域外犯刑法第五、六條以外其最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，而無以我國商標法予以論罪科刑之
餘地，應甚明確。故本院就被告己○○、庚○○前揭經公訴人起訴部分，自應依法諭知無罪判決。另被告己○○、庚○○於八十九年二月間前往德國法蘭克福商展上陳列前開「米飛兔」造形鬧鐘後，將該等物品攜回臺灣，並陳列於東翰公司之貨架上，至九十年六月十三日下午十六時遭查獲期間，是否另涉有意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪嫌，因非公訴人起訴效力所及，且該部分因公訴人前開起訴部分亦經本院認定應諭知無罪判決，而無何裁判上一罪之關係，本院就該部分自無權併予審究，應由公訴人另為適當之處理，在此一併敘明。
四、臺灣桃園地方法院九十一年度偵字第二二三三九號移送併辦意旨略以：被告己○○於九十一年八月五日在桃園中正機場貨運站以空運快遞之方式自大陸進口仿冒勞力士手錶六只，與本件被告己○○前揭被訴違反商標法之意圖販賣而陳列「米飛兔」造形時鐘之犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係而移送併案審理云云。惟查：被告己○○前揭經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴部分，業經本院認定無罪，已如前述，則被告己○○此部分涉嫌輸入仿冒商標商品之犯嫌，已無何裁判上一罪關係，本院亦無從併案審理，應由原移送併辦公訴人另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一樣，（修正後）商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年四月十三日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法官楊真明
法官劉逸成法官林學晴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十三年四月十六日附錄：論罪科刑法條商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。