裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1289號刑事判決
裁判日期：民國107年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1289號上訴人即被告 馬萬山 選任辯護人 李淑妃 律師（法扶律師）上訴人即被告 陳順 興選任辯護人 王建宏 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第17號，中華民國106年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第7538號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 陳順興 部分撤銷。
陳順興犯如附表二所示之罪，累犯，處如附表二所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、馬萬山為陳順興之毒品來源，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
㈠馬萬山意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳順興2次。
㈡陳順興意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳學志 1次。
㈢嗣於民國104年10月15日22時40分許，在屏東縣○○鄉○○
村○○路段，因另案查獲陳學志，陳學志於警詢中供出其毒品來源為陳順興，再因陳順興於警詢中供出其毒品來源為馬萬山，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告馬萬山部分（附表一）：㈠如附表一所示2次犯罪事實，業據被告馬萬山於警詢、偵查
中，原審及本院審理時，均供承不諱，核與證人陳順興於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第30至34頁，偵卷第31至32頁）。再被告馬萬山確係附表一所示犯行出面交付甲基安非他命及收取價金之人（附表一編號2尚未收取價金）等情，有證人陳順興之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑（見警卷第68至69頁），而證人陳順興亦有毒品相關前科（見原審卷第289至321頁），可知證人陳順興確有施用甲基安非他命之習慣，則其自有購買甲基安非他命之需求，益徵其證稱向被告馬萬山購買甲基安非他命等語，應屬可信。經核上揭證據，均足佐被告馬萬山上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者
科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。而被告馬萬山與陳順興之間並無特別之親屬情誼，且證人陳順興證述其向被告馬萬山購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為（附表一編號2所示犯行尚未交付金錢），被告 馬萬山前 有多次毒品前科（見原審卷第247至285頁），對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償販賣他人。是被告馬萬山就附表一所示2次販賣甲基安非他命行為，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為甲基安非他命之提供行為，洵堪認定。
㈢綜上所述，事證明確，被告馬萬山如附表一所示之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、被告陳順興部分（附表二）：㈠上開事實，業據被告陳順興於警詢、偵查中及本院審理時均
供承不諱（見警卷第26-35頁、偵查卷第31頁、本院卷第83頁），核與證人陳學志於原審審理時證稱：我104年10月13日快中午時，在港口遇到陳順興，我問他那邊有沒有甲基安非他命，要多少錢，我想要，他說1台兩9,000元，我說好，他就說等一下再聯絡，當天13時36分許，陳順興將1包甲基安非他命交給我，我拿到貨以後就給陳順興9,000元等語大致相符（見原審卷第216至226頁），並有陳學志持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐（見警卷第
117頁），且該通聯紀錄所示之通話時間、基地台位置，均核與證人陳學志上述證稱向被告陳順興購買毒品之情節相符。
㈡又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當
亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告陳順興於本院審理時自承：我向馬萬山購買甲基安非他命1包9000元，我從中拿出一點東西供自己吸用，把剩餘的甲基安非他命以原價9000元賣給陳學志等語（見本院卷第88頁），足見陳順興販賣甲基安非他命，有營利之意圖，至為明確。綜上所述，本件事證明確，被告陳順興附表二之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，是核被告馬萬山如附表一各次所為、被告陳順興如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告馬萬山、陳順興於各次販賣前，分別持有甲基安非他命之低度行為，均為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告馬萬山如附表一所示2次販賣行為間，時間有相當間隔，且2次行為亦非相同，堪認其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕
1.累犯部分：⑴被告馬萬山前因竊盜案件，經原審以100年度易字第56
5號判處有期徒刑7月確定；因持有毒品案件，經原審以101年度訴字第1022號判處有期徒刑7月確定，前揭
2罪嗣經原審以102年度聲字第9號裁定應執行有期徒刑1年確定，於102年5月30日縮短刑期執行完畢，有被告馬萬山臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見原審卷第247至285頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⑵被告陳順興前因不能安全駕駛致交通危險案件，經原審
以104年度交簡字第557號判處有期徒刑3月確定，於
104年8月19日易科罰金執行完畢，有被告陳順興臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第289至321頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告馬萬山如附表一所示2次犯行，於偵查及審判中均自白犯行，被告陳順興於警詢、偵查中自白犯行，於原審雖否認犯罪，然於本院審理又自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分先加後減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。查被告陳順興供述其毒品來源為馬萬山，檢、警亦因而循線查獲被告馬萬山如附表一所示之販賣第二級毒品犯行並依法追訴，此有被告陳順興於105年7月22日製作之警詢筆錄、本案起訴書及臺灣屏東地方法院檢察署106年1月24日屏檢錦水105偵7538字第2606號函各1份在卷足參（見警卷第30至35頁，原審卷第3至6、97頁），是被告馬萬山係因被告陳順興翔實供出毒品來源後，始經警方發動調查而查獲其如附表一所示之犯行，則被告陳順興如附表二所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分先加後遞減之。
4.另被告馬萬山之辯護人固辯護略以：被告馬萬山販賣毒品之數量、交易金額、獲利均不高，犯罪情節輕微，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定，就被告馬萬山如附表一所示之犯行，酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。被告馬萬山所為如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，均業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，綜觀被告馬萬山犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，均難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告馬萬山前揭所犯罪行，爰均不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審就被告馬萬山部分因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告馬萬山明知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其等所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，兼衡被告馬萬山犯後均坦承犯行之犯後態度，其等各次販賣毒品之價量，及被告馬萬山高中畢業之教育程度（見警卷第70頁）、其母親為中度身心障礙（見偵卷第34頁）、自述先前在家具行工作，日薪約1,000多元之生活狀況（見原審卷第352頁）等一切情狀，分別量處附表一編號1、2所示之刑（各處有期徒刑4年），並定其應執行刑有期徒刑4年8月。並認被告馬萬山犯附表一編號1所示販賣第二級毒品罪，其犯罪所得9000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於其附表一編號2之犯行，因尚未向陳順興收取價金，尚無實際所得，自無從為沒收之諭知。經核原審此部分判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告馬萬山上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告陳順興部分論科，固非無見，惟查被告陳順興於警詢及偵查中自白犯行，於原審雖否認犯行，然於本院審理中又自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，而原審未及審酌，自有未合。被告陳順興上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告陳順興販賣第二級毒品，危害社會治安，本應從重量刑，惟念其僅販毒1次，犯罪所得非鉅，於本院審理中又坦承犯行，態度尚佳，並考慮其於警詢時供出毒品來源，使警方因而破獲馬萬山販毒事件等一切情狀，量處如附表二所示之刑（即有期徒刑2年），以資懲儆。至於沒收部分如下：
1.未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含該門號SIM卡1張），均係供被告陳順興犯如附表二所示之罪所用之聯繫工具，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於其所有，於其所犯如附表二所示之罪下，宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉另被告陳順興所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，其
該次販賣第二級毒品所得9,000元，由被告陳順興取得，自係屬於被告陳順興之犯罪所得，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告陳順興該次販賣第二級毒品罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項（修正後）、刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月8日
書記 官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：馬萬山販賣甲基安非他命（起訴書附表二）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│販賣毒│販賣時間│犯罪所得│交易方式│論罪科刑及沒收│││品對象│販賣地點│（新臺幣）│││├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┤│1│陳順興│104年10│9,000元│陳順興於104年10│馬萬山販賣第二級││││月13日11││月13日11時前某時│毒品，累犯，處有││││時許。││許，以不詳方式與│期徒刑肆年。││││││馬萬山聯繫購買毒│未扣案之販賣第二││││││品事宜，最後於左│級毒品所得新臺幣│││├────┤│列時間、地點交易│玖仟元，沒收，於││││屏東縣東││，馬萬山交付9,00│全部或一部不能沒││││ 港鎮嘉新 ││0元價額之第二級│收或不宜執行沒收││││路尖美社││毒品甲基安非他命│時，追徵其價額。││││區外之萊││予陳順興，而陳順│（原審主文）││││ 爾富 超商││興支付9,000元之│││││前││價金予馬萬山。││├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┤│2│陳順興│105年2│9,000元│陳順興於105年2│馬萬山販賣第二級││││月24日14│（尚未給付│月24日14時前某時│毒品，累犯，處有││││時至同日│）│許，以不詳方式與│期徒刑肆年。││││15時間某││馬萬山聯繫購買毒│（原審主文）││││時許。││品事宜，最後於左││││├────┤│列時間、地點交易│││││屏東縣東││，馬萬山交付9,00│││││港鎮嘉新││0元價額之第二級│││││路尖美社││毒品甲基安非他命│││││區外之萊││予陳順興，陳順興│││││爾富超商││則積欠購毒價金9,│││││前││000元未給付。││└──┴───┴────┴─────┴────────┴────────┘附表二：陳順興販賣甲基安非他命（起訴書附表一）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬────────┬────┐│編號│販賣毒│販賣時間│犯罪所得│交易方式│論罪科刑及沒收│相關雙向│││品對象│販賣地點│（新臺幣）│││通聯紀錄│├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┼────┤│1│陳學志│104年10│9,000元│陳學志於104年10│陳順興販賣第二級│見警卷第││││月13日13││月13日10時57分許│毒品，累犯，處有│117頁。││││時36分許││，以其所持之門號│期徒刑貳年。未扣│││││。││0000000000號行動│案之門號○九六五│││││││電話撥打予陳順興│二六二一二五號行│││││││所持之門號096526│動電話、門號○九│││││││2125號行動電話聯│00000000│││││││繫購買毒品事宜，│號行動電話各壹支││││├────┤│陳順興復於同日13│（各含該門號SIM│││││屏東縣新││時21分許，以其所│卡壹張）及販賣第│││││園鄉鹽埔││持之門號00000000│二級毒品所得新臺│││││村某造船││48號行動電話撥打│幣玖仟元，均沒收│││││廠橋邊││予陳學志所持之上│，於全部或一部不│││││││開行動電話聯繫購│能沒收或不宜執行│││││││買毒品事宜，最後│沒收時，追徵其價│││││││於左列時間、地點│額。│││││││交易，陳順興交付│（本院主文）│││││││9,000元價額之第││││││││二級毒品甲基安非││││││││他命予陳學志，而││││││││陳學志支付9,000││││││││元價金予陳順興。│││└──┴───┴────┴─────┴────────┴────────┴────┘