臺灣屏東地方法院106年度訴字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年訴字第17號刑事判決

裁判日期：民國106年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決106年度訴字第17號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告馬萬山選任辯護人李淑妃律師被告陳順興指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第7538號），本院判決如下：
主文馬萬山犯如附表一所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
陳順興犯如附表二所示之罪，累犯，處如附表二所示之刑及沒收。
事實
一、馬萬山為陳順興之毒品來源，渠等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列行為：
（一）馬萬山意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳順興2次。
（二）陳順興意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳學志 1次。
（三）嗣於民國104年10月15日22時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路段，因另案查獲陳學志，陳學志於警詢中供出其毒品來源為陳順興，再因陳順興於警詢中供出其毒品來源為馬萬山，而循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告馬萬山犯行之審判外供述證據部分：被告馬萬山及辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第130至131頁），本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均有證據能力。
二、被告陳順興犯行之審判外供述證據部分：被告陳順興之辯護人於準備程序中主張：證人陳學志於警詢之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。除此之外，同意其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力（見本院卷第168頁）。查證人陳學志已於本院審理時到庭以證人身分具結作證，並接受被告陳順興之辯護人之詰問，而先前其在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，即應採取證人陳學志於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，故證人陳學志於警詢時之證言，應認屬於刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，無證據能力，但可作為彈劾證據，彈劾證人證述之可信性。
三、其餘非供述證據部分：本判決下列所引用其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均已表示無意見，復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未曾聲明異議。本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺憑信性及關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告馬萬山部分（附表一）：
（一）如附表一所示2次犯罪事實，業據被告馬萬山於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見警卷第6至11頁，偵卷第30至32頁，本院卷第129、205、348頁），核與證人陳順興於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第30至34頁，偵卷第31至32頁）。再被告馬萬山確係附表一所示犯行出面交付甲基安非他命及收取價金之人（附表一編號2尚未收取價金）等情，有證人陳順興之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可憑（見警卷第68至69頁），而證人陳順興亦有毒品相關前科（見本院卷第289至321頁），可知證人陳順興確有施用甲基安非他命之習慣，則其自有購買甲基安非他命之需求，益徵其證稱向被告馬萬山購買甲基安非他命等語，應屬可信。經核上揭證據，均足佐被告馬萬山上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
（二）參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。而被告馬萬山與陳順興之間並無特別之親屬情誼，且證人陳順興證述其向被告馬萬山購買甲基安非他命時，有交付金錢而屬有償之行為（附表一編號2所示犯行尚未交付金錢），被告馬萬山前有多次毒品前科（見本院卷第247至285頁），對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償販賣他人。是被告馬萬山就附表一所示2次販賣甲基安非他命行為，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為甲基安非他命之提供行為，洵堪認定。
（三）綜上所述，事證明確，被告馬萬山如附表一所示之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、被告陳順興部分（附表二）：
（一）訊據被告陳順興固坦承有如附表二所載與陳學志聯繫後，於附表二所示時間、地點交付甲基安非他命予陳學志，並收受陳學志所交付之現金新臺幣（下同）9,000元等情，然矢口否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我用9,000元向馬萬山購買，再賣給陳學志9,000元，我沒有賺錢，我只是幫陳學志拿甲基安非他命，陳學志給我錢以後，我就把錢拿給馬萬山，警詢及偵查中會坦承是因為我緊張，希望判轉讓等語（見本院卷第149、167、352頁）。被告陳順興之辯護人則以：被告陳順興沒有賺取差價，無法證明其有無營利意圖等語，為被告陳順興辯護。
（二）經查：
1.被告陳順興確有如附表二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳學志一節，業據被告陳順興於105年10月7日偵訊時供稱：我是於104年10月13日13時36分許，在屏東縣新園鄉鹽埔村造船廠橋邊販賣1包第二級毒品甲基安非他命予陳學志，價金是9,000元，交易方式為一手交錢一手交貨，警詢中表示我有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳學志1次，是實在的等語明確（見偵卷第31頁），核與證人陳學志於本院審理時證稱：我104年10月13日快中午時，在港口遇到陳順興，我問他那邊有沒有甲基安非他命，要多少錢，我想要，他說1台兩9,000元，我說好，他就說等一下再聯絡，當天13時36分許，陳順興將1包甲基安非他命交給我，我拿到貨以後就給陳順興9,000元等語大致相符（見本院卷第216至226頁），並有陳學志持用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐（見警卷第
117頁），且該通聯紀錄所示之通話時間、基地台位置，均核與證人陳學志上述證稱向被告陳順興購買毒品之情節相符。
2.被告陳順興嗣雖否認如附表二所示之犯行，並以前詞置辯，然查，託人代購毒品者，既屬單純委託購買之性質，受託人及委託人事前亦應言明受託購買毒品之金額、重量，且委託人必當對受託人是否從中賺取差價、甚或有無於數量上偷斤減兩有所關注。惟證人陳學志於本院審理中證稱：我問陳順興他那邊有沒有甲基安非他命，要多少錢，他說有，9,000元，我說要買，他跟我說等一下再聯絡，沒有說要去跟別人調，我不知道陳順興跟誰拿甲基安非他命，我花9,000元買的甲基安非他命多重我不知道，我沒有秤等語（見本院卷第216至222頁），而被告陳順興於警詢時亦自承：我向馬萬山購買9,000元之甲基安非他命，陳學志並不知情等語（見警卷第31頁），可見陳學志已證述其係向被告陳順興「購買」毒品，並無委託陳順興代購毒品等節明確，且陳學志對於陳順興之毒品來源、是否向他人購買毒品、有無從中賺取差價、有無於數量上偷斤減兩等情亦未關注，又陳順興並未向陳學志透露取得甲基安非他命之管道，換言之，陳學志必須透過陳順興始有辦法取得如附表二所示之甲基安非他命，堪認陳順興為陳學志本案取得甲基安非他命之毒品來源控管者，此種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買時再將之販出之情形並無不同，亦即不能單以取得甲基安非他命置於主控者身邊之時間長短，或向上手取得毒品與購毒者聯繫行為人之先後，而認其行為該當販賣或幫助施用，而應以主控毒品來源者是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利之意圖以茲判斷，被告陳順興既掌控附表二該次取得甲基安非他命之管道，而有獨立決定權，得自行決定是否要交付毒品予陳學志，交付毒品予陳學志之實際數量，其所為顯非受陳學志之託，代其向上手購毒之幫助施用行為，是被告陳順興於本院審理中翻異前詞之供證內容，核屬事後卸責之詞，難以採信。被告陳順興確有如附表二所示販賣第二級毒品予陳學志一節，已臻明確。
3.被告陳順興雖另辯稱：我於警詢及偵查中會坦承是因為我緊張等語。然被告陳順興於警詢時，就警員其他所詢問題，有答以「沒有」、「我不知道」、「是為自己脫罪，才這樣說的」、「沒有，就1大包賣給陳學志」、「可能是我忘記了」、「之前是警方還未查出我販賣毒品，所以我才未供出實情」等各式答案，此觀被告陳順興105年7月22日警詢筆錄甚明（見警卷第26至35頁），其顯無因緊張而一概回答「是」或不知道自己在講什麼之情。而被告陳順興於105年10月7日偵訊時，陳稱：「（問：你在警詢筆錄所述是否實在？）實在」、「（問：對於你在警詢筆錄中表示你有販賣第二級毒品甲基安非他命給陳學志1次。是否實在？）實在」等語，並親自簽名在後，復陳稱：「（問：你今天講的是否實在？）實在」、「（問：你現在精神意識是否清楚？）我現在意識清楚，我沒有施用毒品」等語（見偵卷第31至32頁），無一語提及有何緊張而致不知道自己在講什麼之情。況被告陳順興前有多次違反毒品危害防制條例之科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第289至321頁），難認其有何接受警詢、偵訊「會很緊張」之情。且販賣第二級毒品係屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，客觀上實難諉為不知自白之法律效果，被告陳順興豈有可能僅因緊張即予承認法定刑極重且子虛烏有之販賣第二級毒品罪之理，是其所辯尚難採信。
4.又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告陳順興於有償買賣甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。而被告陳順興確有交付甲基安非他命予陳學志，並收取陳學志給付之價金，就此外觀而言，與販賣行為無異，又被告陳順興與陳學志為朋友關係，
2人係於本案購買甲基安非他命前幾日偶遇，始恢復聯絡等情，業據證人陳學志證述明確（見本院卷第218頁），堪認其2人交情並非深厚，若非無利可圖，難認被告陳順興願為陳學志代購毒品。雖被告陳順興販入之價格與其出售之價格相同（均為9,000元），亦未查扣被告陳順興所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，然衡諸甲基安非他命微量價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。本件被告陳順興確有交付甲基安非他命，並收取價金，且其所稱係為陳學志代購毒品云云，經核與卷證資料不符，難以採認等情，均業如前述，是被告陳順興有透過「量差」、「純度」或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定，被告陳順興如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳學志，主觀上確有營利意圖，應堪認定。是辯護人為被告陳順興辯護稱：被告陳順興無營利意圖等語，洵非可採。
（三）綜上所述，被告陳順興上揭辯解均無可採，事證明確，其如附表二所示之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告馬萬山如附表一各次所為、被告陳順興如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告馬萬山、陳順興於各次販賣前，分別持有甲基安非他命之低度行為，均為其後各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告馬萬山如附表一所示2次販賣行為間，時間有相當間隔，且
2次行為亦非相同，堪認其犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕
1.累犯部分：
（1）被告馬萬山前因竊盜案件，經本院以100年度易字第56
5號判處有期徒刑7月確定；因持有毒品案件，經本院以101年度訴字第1022號判處有期徒刑7月確定，前揭
2罪嗣經本院以102年度聲字第9號裁定應執行有期徒刑1年確定，於102年5月30日縮短刑期執行完畢，有被告馬萬山臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第247至285頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（2）被告陳順興前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以104年度交簡字第557號判處有期徒刑3月確定，於
104年8月19日易科罰金執行完畢，有被告陳順興臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第289至321頁），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告馬萬山如附表一所示2次犯行，於偵查及審判中均自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分先加後減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。查被告陳順興供述其毒品來源為馬萬山，檢、警亦因而循線查獲被告馬萬山如附表一所示之販賣第二級毒品犯行並依法追訴，此有被告陳順興於105年7月22日製作之警詢筆錄、本案起訴書及臺灣屏東地方法院檢察署106年1月24日屏檢錦水105偵7538字第2606號函各1份在卷足參（見警卷第30至35頁，本院卷第3至6、97頁），是被告馬萬山係因被告陳順興翔實供出毒品來源後，始經警方發動調查而查獲其如附表一所示之犯行，則被告陳順興如附表二所示犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分先加後減之。
4.另被告馬萬山之辯護人固辯護略以：被告馬萬山販賣毒品之數量、交易金額、獲利均不高，犯罪情節輕微，有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定，就被告馬萬山如附表一所示之犯行，酌減其刑等語（見本院卷第349至350頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。被告馬萬山所為如附表一所示之2次販賣第二級毒品犯行，均業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，綜觀被告馬萬山犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，均難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告馬萬山前揭所犯罪行，爰均不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
（三）量刑：爰審酌被告馬萬山、陳順興2人均明知毒品使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其等所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，兼衡被告馬萬山犯後均坦承犯行之犯後態度，其等各次販賣毒品之價量，及被告馬萬山高中畢業之教育程度（見警卷第70頁）、其母親為中度身心障礙（見偵卷第34頁）、自述先前在家具行工作，日薪約1,000多元之生活狀況（見本院卷第352頁）；被告陳順興國中畢業之教育程度（見警卷第92頁）、自述從事鐵工，月收入約20,000至30,000元之生活狀況（見本院卷第352頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告馬萬山本案販賣毒品之價量均為9,00
0元，販賣毒品之對象僅有陳順興1人，次數為2次，可見被告馬萬山並非大量販賣毒品，審酌上情及前所揭示之限制加重原則， 爰定 被告馬萬山就如附表一所示共2罪之應執行刑為有期徒刑4年8月。
四、沒收：
（一）法律修正之說明：
1.按被告2人行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
（二）本案之沒收情形：
1.未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（各含該門號SIM卡1張），均係供被告陳順興犯如附表二所示之罪所用之聯繫工具，均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於其所有，於其所犯如附表二所示之罪下，宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查，被告馬萬山所犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪，其該次販賣第二級毒品所得9,000元，由被告馬萬山取得，自係屬於被告馬萬山之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告馬萬山該次販賣第二級毒品罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告馬萬山所犯如附表一編號2所示之販賣第二級毒品罪，因迄未向陳順興收取該次販賣甲基安非他命價金，尚無實際所得，自無從為沒收之諭知。另被告陳順興所犯如附表二所示之販賣第二級毒品罪，其該次販賣第二級毒品所得9,000元，由被告陳順興取得，自係屬於被告陳順興之犯罪所得，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告陳順興該次販賣第二級毒品罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款，修正後刑法第11條、第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國106年11月2日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官劉明潔法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月2日
書記官洪雅玲附表一：馬萬山販賣甲基安非他命（起訴書附表二）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬────────┐│編號│販賣毒│販賣時間│犯罪所得│交易方式│論罪科刑及沒收│││品對象│販賣地點│（新臺幣）│││├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┤│1│陳順興│104年10│9,000元│陳順興於104年10│馬萬山販賣第二級││││月13日11││月13日11時前某時│毒品，累犯，處有││││時許。││許，以不詳方式與│期徒刑肆年。││││││馬萬山聯繫購買毒│未扣案之販賣第二││││││品事宜，最後於左│級毒品所得新臺幣│││├────┤│列時間、地點交易│玖仟元，沒收，於││││屏東縣東││，馬萬山交付9,00│全部或一部不能沒││││ 港鎮嘉新 ││0元價額之第二級│收或不宜執行沒收││││路尖美社││毒品甲基安非他命│時，追徵其價額。││││區外之萊││予陳順興，而陳順│││││ 爾富 超商││興支付9,000元之│││││前││價金予馬萬山。││├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┤│2│陳順興│105年2│9,000元│陳順興於105年2│馬萬山販賣第二級││││月24日14│（尚未給付│月24日14時前某時│毒品，累犯，處有││││時至同日│）│許，以不詳方式與│期徒刑肆年。││││15時間某││馬萬山聯繫購買毒│││││時許。││品事宜，最後於左││││├────┤│列時間、地點交易│││││屏東縣東││，馬萬山交付9,00│││││港鎮嘉新││0元價額之第二級│││││路尖美社││毒品甲基安非他命│││││區外之萊││予陳順興，陳順興│││││爾富超商││則積欠購毒價金9,│││││前││000元未給付。││└──┴───┴────┴─────┴────────┴────────┘附表二：陳順興販賣甲基安非他命（起訴書附表一）┌──┬───┬────┬─────┬────────┬────────┬────┐│編號│販賣毒│販賣時間│犯罪所得│交易方式│論罪科刑及沒收│相關雙向│││品對象│販賣地點│（新臺幣）│││通聯紀錄│├──┼───┼────┼─────┼────────┼────────┼────┤│1│陳學志│104年10│9,000元│陳學志於104年10│陳順興販賣第二級│見警卷第││││月13日13││月13日10時57分許│毒品，累犯，處有│117頁。││││時36分許││，以其所持之門號│期徒刑參年陸月。│││││。││0000000000號行動│未扣案之門號○九│││││││電話撥打予陳順興│00000000│││││││所持之門號096526│號行動電話、門號│││││││2125號行動電話聯│00000000│││││││繫購買毒品事宜，│四八號行動電話各││││├────┤│陳順興復於同日13│壹支（各含該門號│││││屏東縣新││時21分許，以其所│SIM卡壹張）及販│││││園鄉鹽埔││持之門號00000000│賣第二級毒品所得│││││村某造船││48號行動電話撥打│新臺幣玖仟元，均│││││廠橋邊││予陳學志所持之上│沒收，於全部或一│││││││開行動電話聯繫購│部不能沒收或不宜│││││││買毒品事宜，最後│執行沒收時，追徵│││││││於左列時間、地點│其價額。│││││││交易，陳順興交付││││││││9,000元價額之第││││││││二級毒品甲基安非││││││││他命予陳學志，而││││││││陳學志支付9,000││││││││元價金予陳順興。│││└──┴───┴────┴─────┴────────┴────────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。