裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第207號上訴人即被告 林昭宏 選任辯護人 練家雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1694號中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第11610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林昭宏被訴販賣第一級毒品部分無罪；被訴持有第一級毒品部分免訴。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告林昭宏（下稱被告）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國（下同）98年2月16日，以每包新臺幣（下同）1,000元之代價，在臺中市○區○○路與文心路加油站前以2萬元向姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子販入20包海洛因。嗣於98年2月17日10時10分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往被告位於臺中市○區○○○○街○○○號7樓之3住處進行搜索，扣得與本案販賣毒品海洛因相關之OKWAP廠牌行動電話機具1具（裝置電池處置有本案之海洛因4包）、皮帶1條（內側置有本案之海洛因15包）（以上海洛因19包合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克）等物品。因認被告涉犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、次按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨）。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。另無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以下列證據為其主要論據：⑴被告於其另案被訴於98年1月25日至98年2月14日間販賣第一級毒品海洛因案件（經第一審臺灣臺中地方法院98年度訴字第1113號判決判處罪刑後，上訴由第二審本院99年度上更㈠字第66號判決撤銷原判決並判處罪刑，嗣再上訴經第三審最高法院99年度台上字6273號判決駁回上訴而告確定，下稱甲案），於第二審本院99年4月22日99年度上更㈠字第66號行準備程序時坦承犯行；⑵證人 何永州 於甲案本院98年度上訴字第2102號案件審理時具結之證述；⑶法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月6日調科壹字第00000000000號鑑定書；⑷扣案之OKWAP廠牌行動電話機具1具（裝置電池處置有本案之海洛因4包）、皮帶1條（內側置有本案之海洛因15包）（以上海洛因19包合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克）。
五、訊據被告堅決否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：被告有向法官多次陳明是要自己施用，但因為法官一再訊問，被告因為沒有法律常識，所以才會 自白 。另19包毒品海洛因的部分，本院的判決（按：即甲案）與被告另案即臺灣臺中地方法院98年度訴字第1179號施用第一、二級毒品的判決（按：下稱乙案，詳後敘），認定上開扣案毒品海洛因是供被告販賣或自己施用互有歧異，檢察官不能以證人何永州的證述認為被告遭查獲當時是要出去交易，作為起訴被告的補強證據，且不應以被告將毒品藏在隱密處，就認定是要販賣，因毒品本是違禁物，自應密藏，故亦不足以當作被告販賣第一級毒品的補強證據。本件除被告上開有瑕疵的自白外，沒有任何足以佐證被告自白與事實相符之其他證據以證明被告當初販入的意圖是為了營利而出賣於他人，本件證據不足，不能為有罪之認定等語。
六、本院之判斷：㈠按最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片
罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近見解（最高法院101年度台上字第5762、6660號判決意旨、最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。是法院如認定被告係以主觀上營利售賣意圖而販入毒品，其未及賣出，即被查獲，依上開最新之實務上見解，應論以販賣第一級毒品未遂罪，先此敘明。又行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。
㈡被告為警持搜索票前往其住處進行搜索，於其身上扣得OKWA
P廠牌行動電話機具1具（裝置電池處置有本案之海洛因4包）、皮帶1條（內側置有本案之海洛因15包）之事實，有臺灣臺中地方法院98年2月16日搜索票、臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、臺中市警察局第六分局扣押物品目錄表各1件在卷可稽（見中分六警偵字第0000000000號警卷第21至25頁），又扣押物品目錄表雖記載皮帶內藏放海洛因13包，然綜核查獲當日警詢筆錄及實際送驗數量（見中分六警偵字第0000000000號警卷第7頁、甲案臺灣臺中地方法院98年度訴字第1113號卷㈡第26頁），堪認於皮帶暗袋內查獲海洛因之實際數量為15包，且證人 張俊彬 於（即甲案持搜索票前往現場執行搜索之員警）於甲案本院98年度上訴字第2102號案件審理時證稱：扣案海洛因之總數應為19包等語（見甲案本院98年度上訴字第2102號卷第94頁），足認扣押物品目錄表記載皮帶內藏放海洛因13包，應屬誤植，附此敘明。又扣案之海洛因共19包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果為：「送驗粉末檢品19包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計2.07公克（空包裝總重4.37公克）」，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月6日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷為憑（見甲案臺灣臺中地方法院98年度訴字第1113號卷㈡第26頁），被告為警搜索時經警於其身上扣得海洛因19包之事實，固堪予認定，惟此僅足證明被告為警搜索查獲時確持有上開扣案之海洛因19包，至被告主觀上究係基於營利意圖，販入毒品未及賣出，應成立意圖販賣而持有及販賣毒品未遂罪，二者法條競合，應從一重之販賣毒品未遂罪處斷，抑或係成立單純持有毒品罪，尚待積極之證據以證明之。
㈢次按，刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。被告於甲案本院99年度上更㈠字第66號案件99年4月22日準備程序時陳稱：「（問：扣案海洛因19包，是在何時買的？）前一天。」、「（問：買這麼多做何用？）買來吸食。」、「（問：一次買19包？）買20包。跟阿明買的。」、「（問：20包海洛因價錢？）一萬元，買來就分裝好。」、「（問：每包重量為何？）都差不多。」、「（問：你施用海洛因及賣給購毒者的海洛因來源為何？）之前跟白哥買的，後來是跟阿明買的。」、「（問：你賣給上開購毒者的海洛因，都是跟上開兩位或是其中之一買嗎？）兩個都有。」、「（問：扣案海洛因19包，每包重量跟你之前賣給上開購毒者的重量是否一樣？）一樣。」、「（問：所以你是用每包500元價格購入後，再以1千元價格賣給別人？）是的。」、「（問：扣案的19包海洛因是要賣給別人？）是。
」、「（問：你確定你是查獲前一天賣的海洛因？）我確定是查獲前一天買的。」、「（問：之前在警局為何說是98.2.14購買？）因為我之前都否認，我現在可以確定是在98.2.16購買。」、「（問：你上開賣給各購毒者的海洛因有無用扣案的19包及未查扣的一包來販賣？）沒有。」、「（問：
你之前在警偵訊中、原審、本院前審都未自白販賣毒品？）是的，我是到今天才承認。」等語（見甲案本院99年度上更㈠字第66號卷一第125至126頁），另被告於本案101年6月19日偵訊時陳稱：「（問：針對此次販賣毒品，是否認罪？）認罪。」等語（見101年度偵字第11610號卷第58頁背面）。
被告固於甲案本院99年度上更㈠字第66號案件99年4月22日準備程序及本案101年6月19日偵訊時自白其係為供己吸食而取得20包海洛因並持有之，且有意出售扣案之19包海洛因，惟被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定，本件自仍應調查其他必要之證據，以察被告之自白是否與真實相符。
㈣證人何永州（即甲案持搜索票前往執行搜索之承辦員警）固
於甲案本院98年度上訴字第2102號案件審理時具結證稱：「（扣案19包毒品）是在被告皮帶內層的拉鍊發現藏放毒品，還有行動電話也有藏放毒品。2樣東西都是在客廳查到，皮帶在被告身上，當時被告接到電話要出去從事毒品交易，我們當時埋伏在門口，被告剛好要出門，我們在門口查獲，就把被告帶進客廳，就在皮帶和手機內查到毒品。我們有請被告交出毒品，但被告不承認，我們才搜身，之後先在被告身上的皮帶裡面找到毒品，後來在被告的手機又找到毒品。從紅色的OKWAP手機找到毒品，手機後面電池蓋打開，被告把毒品藏放在裡面，沒有裝電池。」等語（見甲案本院98年度上訴字第2102號卷第89頁至第90頁背面）。依證人何永州所證，其係因被告接到電話正要出去從事毒品交易，便在門口查獲被告，並在被告身上之皮帶暗袋及手機內查到毒品，然證人何永州並未說明其認定被告係為出門進行毒品交易而將海洛因藏放於皮帶暗袋中之依據，其關於被告出門係為進行毒品交易之證詞是否與事實相符，即非無疑。且被告於甲案遭查獲前，係以門號0000000000號、門號0000000000號行動電話供作聯絡販賣毒品之用，而觀諸該二門號行動電話於98年2月17日10時10分被告為警查獲前後之通聯情形，門號0000000000號於查獲前最後一次通話時間係2009年2月17日9時53分41秒，通話對方係門號0000000000號，查獲後第一次通話時間係2009年2月17日10時55分49秒，通話對方係門號0000000000號；另門號0000000000號於查獲前最後一次通話時間係2009年2月17日8時50分49秒，通話對方係市話0000000000號，查獲後第一次通話時間係2009年2月17日15時19分31秒，通話對方係門號0000000000號，有該二門號雙向通聯紀錄在卷可稽（見甲案臺灣臺中地方法院98年度訴字第1113號卷㈠第86頁、98年度偵字第4703號卷第101頁），可知被告並非以前揭二門號行動電話與他人聯繫後旋即出門，且遭查獲前後之最後一通與最先一通聯繫之電話，聯繫時間各逾1小時有餘、聯繫對象各不相同，亦與施用毒品者於約定購買毒品後，因急欲施用毒品一再催促販賣毒品之人前往交易之情形迥異，且檢察官並未提出證據證明被告於為警查獲前究竟係欲與何人為毒品交易，則證人 何永川 證稱被告係為出門進行毒品交易而將海洛因藏放於皮帶暗袋中等情，尚有瑕疵，即難採信，本院尚難僅憑證人何永川之證述，而為不利於被告之認定。復參以被告於甲案警詢陳稱：「（問：今〈17日〉10時許警方在臺中市○區○○○○街○○○號7樓之3門外之電梯口拘提你到案時，你當時要去何處？）要去買早餐。」、「（問：為何你要去購買早餐，身上皮帶拉鍊暗袋內為何要攜帶第一級毒品海洛因15小包？）因為我只有一條皮帶。
」等語（見中分六警偵字第0000000000號警卷第7頁）；被告於甲案本院98年度上訴字第2102號98年11月17日審理時陳稱：「（問：皮帶裡面扣到的15包海洛因是向誰買的？）是跟『白哥』買的。」、「（問：你跟白哥買就是15包？或是你自己分裝的？）我在被查獲的前一天晚上買的，買20包。
」、「（問：你出去的時候是帶幾包？）當時就在皮帶裡面
15包，手機沒有帶出去，當時我是要出去買早點。」、「（問：你那15包做什麼用？）自己吸食。」等語（見甲案本院98年度上訴字第2102號卷第101頁背面至第102頁），被告於本案101年11月28日原審審理時供稱：「（問：藏放有海洛因的皮帶，是否出去都會攜帶？）是，因為我只有那條皮帶，所以我出去的時候都會繫那條皮帶。」、「（問：扣案的海洛因為何要分開藏在皮帶和手機裝電池處？）因為皮帶放不下。」等語（見本案原審卷第47頁背面、第48頁），被告於102年4月22日本院準備程序陳稱：「（問：98年2月17日為警查獲前，你攜帶19包海洛因外出，打算做何用途？）我只有一條皮帶而已，我褲子穿上就直接要出門買早餐，我將海洛因放在皮帶上。」等語（見本院卷第72頁），被告陳稱其僅有一條皮帶，而出門係為購買早餐等語，否認係為進行毒品交易而出門，益無從認定證人何永川所證關於被告出門係為進行毒品交易之證詞係屬有據，是證人何永川上揭證述，僅能證明被告為警查獲時確持有海洛因，而無從資為認定被告係基於營利意圖而販入海洛因之依據。
㈣被告於本院辯稱：「（問：是否在98年2月16日以1萬元買入
20包海洛因？）我承認。」、「（問：你被查到的19包海洛因，是否為98年2月16日買入的那20包海洛因其中的19包？）是。」、「（問：另外1包海洛因已經作何用途？）我自己施用的。」、「（問：你在98年2月16日買入20包海洛因打算做何用途？）我本身有吸食毒品海洛因，購買20包海洛因是我自己要施用的。」、「（問：98年2月17日為警查獲前，你攜帶19包海洛因外出，打算做何用途？）我只有一條皮帶而已，我褲子穿上就直接要出門買早餐，我將海洛因放在皮帶上。」、「...我的毒品有15包藏在皮帶裡面，家裡電話及手機裡有4包，被查獲當天早上我起床後，褲子一穿上就馬上出門買早餐...」、「我原先購買20包海洛因，98年2月17日凌晨1點我在家中廁所施用1包海洛因，所以剩下19包...」等語（見本案本院卷第71、86頁）。經查，本案扣案之海洛因19包，係被告於為警查獲前一日（即98年2月16日）為供己施用所購得，其共購買海洛因20包，買來即已分裝好，每包重量都差不多，業經被告於甲案本院99年度上更㈠字第66號案件99年4月22日準備程序時陳述明確，業如前述。又被告於98年2月17日為警查獲當日，即向承辦員警供承扣案海洛因係為供己施用而取得，並坦承其最後一次施用海洛因之時間為98年2月17日凌晨1時許，後經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，足認被告有施用第一級毒品海洛因，被告該次施用第一級毒品犯行，亦經判處罪刑確定在案（即乙案，詳後敘），則被告自承其係為供己施用而取得海洛因20包，因業已施用後，於為警查獲時僅扣得所餘海洛因19包，則被告所辯其係為供己施用而取得上開海洛因，即難認無據。復觀以扣案海洛因19包各包重量、外觀相近，合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克，數量非多，被告之前於97年間曾因施用毒品經送觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向為檢察官處分不起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件復未經查獲電子秤、分裝袋、藥杓等類此供分裝、販賣毒品所用之物，益徵被告所辯其係為供己施用而取得上開海洛因乙節，非屬無據。再被告本即將扣案之海洛因19包分別藏放於其皮帶之暗袋及手機中，迭據被告供述在卷，衡以海洛因係違禁品，被告將其藏放於隨身皮帶暗袋及手機裝置電池等隱匿處，難認與常情相違，又被告陳稱其僅有一條皮帶，其起床穿上褲子即準備出門買早餐，本件復查無積極證據足認被告係為進行毒品交易而出門，自難僅因被告出門時將暗袋藏放有海洛因之皮帶繫於身上，逕推認其出門係為進行毒品交易，並據以認定其具有販賣意圖。
㈤綜上所述，被告固於甲案本院99年4月22日99年度上更㈠字
第66號行準備程序及本案101年6月19日偵訊時自白基於營利意圖，販入海洛因，惟扣案之OKWAP廠牌行動電話機具1具、皮帶1條、海洛因19包及法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月6日調科壹字第00000000000號鑑定書，僅足證明被告為警查獲時確持有扣案之海洛因19包；又證人何永州於甲案本院98年度上訴字第2102號案件審理時具結之證述，僅能證明被告為警查獲時確持有海洛因，而無從資為認定被告係基於營利意圖而販入海洛因之依據；另被告所辯其係為供己施用而購入海洛因20包，其中1包於查獲當日凌晨即已施用完畢，故僅餘19包海洛因扣案，又其僅有1條皮帶，其起床後係為出門買早餐而穿上繫有該皮帶之褲子，並非為進行毒品交易出門等情，尚非全然不足採信。是本件既乏積極證據足資證明被告係基於營利意圖販入海洛因而應成立販賣毒品未遂罪，公訴人並未提出其他必要證據加以補強，自不能僅以被告於甲案本院99年4月22日99年度上更㈠字第66號行準備程序及本案101年6月19日偵訊時之自白，作為被告犯有販賣毒品罪有罪判決之唯一證據，檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告確有犯罪之確信心證，檢察官既無法充分舉證證明被告此部分犯行構成犯罪，此部分犯罪即屬不能證明，依無罪推定原則，自應就被告被訴販賣第一級毒品之犯行諭知無罪。
七、免訴部分：㈠再按，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟
法第302條第1款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。復按，檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55年度第4次民、刑庭總會會議決議㈨參照）。
又依刑事訴訟法第267條、第268條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。故檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文固僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由，即為已足；但如認為一部應免訴或不受理，他部無罪，則應全部於
主文內加以記載，始足以表示已就起訴事實全部加以裁判，以符訴訟主義之本旨，是法院審理結果認被告被訴販賣毒品部分，不成立犯罪，即應就被告被訴持有毒品部分，加以審判，如持有毒品部分成立犯罪，就販賣毒品部分，於理由內說明不另為無罪之諭知即可；如持有毒品部分，應為不受理或免訴之諭知者，除應就販賣部分諭知無罪外，就持有部分，亦應諭知不受理或免訴（最高法院96年度台非字第129號、96年度台上字第7106號判決意旨參照）。
㈡被告被訴販賣第一級毒品部分如前述固應諭知無罪；惟起訴
書犯罪事實欄內，既已敘明被告係於98年2月16日，以每包1,000元之代價，在臺中市○區○○路與文心路加油站前以2萬元向姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子取得20包海洛因，及於98年2月17日10時10分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往被告位於臺中市○區○○○○街○○○號7樓之3住處進行搜索，扣得與本案販賣毒品海洛因相關之OKWAP廠牌行動電話機具1具（裝置電池處置有本案之海洛因4包）、皮帶1條（內側置有本案之海洛因15包）（以上海洛因19包合計淨重2.07公克，空包裝總重4.37公克）等物品等情，且在證據並所犯法條欄復請求將前開毒品併予宣告沒收銷燬，應認被告當次持有第一級毒品犯行同在本件檢察官起訴範圍內無疑。而本件前開扣案之海洛因19包，既無從認定係被告基於營利意圖而販入之物，而被告於98年2月17日為警查獲同時，除被查獲前述之毒品等物外，並坦承施用第一級、第二級毒品，且被告之尿液經檢驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，足認被告有施用第一級、第二級毒品，有關被告施用第一級、第二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第647號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1179號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月，並諭知將上開扣案之海洛因19包均沒收銷燬之，被告不服提起上訴，經本院以98年度上訴字第1338號判決駁回上訴，而於98年7月13日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案記錄表及各該判決在卷可憑（下稱乙案，見本院卷第26、28、29頁）。則被告持有海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係，故被告被訴於本案持有扣案之海洛因之犯行，乃乙案之施用第一級毒品之前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。惟如前述，被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，就被告持有第一級毒品部分，自應另為免訴之判決。
八、原審未察，遽認被告有販賣第一級毒品未遂之犯行，就此部分予以論罪科刑，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，為有理由，原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，就被告被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知，就被告持有第一級毒品部分為免訴之諭知。
九、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國102年5月29日