裁判字號：臺灣臺北地方法院110年易字第57號刑事判決
裁判日期：民國110年11月29日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度易字第57號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告卜勇征輔佐人卜懷生選任辯護人陳昭全律師（法扶律師）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第902號），本院判決如下：
主 文卜勇征 共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。
事實
壹、卜勇征（自稱 卜一笑 ）與 毛金鐸 （所涉詐欺犯行，已經臺灣高等法院99年度上訴字第1441號判處罪刑確定）共同基於意圖為自己不法所有的犯意聯絡，由卜勇征介紹毛金鐸認識宮地國際有限公司（以下簡稱宮地公司）董事 葉素琴 後，毛金鐸於民國96年10月上旬某日，在臺北市○○○路00號5樓相海國際股份有限公司（設於：臺北市○○街0段000號3樓之6，以下簡稱相海公司）辦公室，向葉素琴謊稱自己為已故總統 蔣經國 的妻弟，在大陸地區關係良好，擁有煤礦配額，擬將煤礦售予台塑廈門公司，又焦炭生意利潤豐厚，只要運用他在大陸地區的人脈，不論成交任何一筆生意，利潤都是天文數字，惟需人民幣300萬元將煤礦出給台塑廈門公司，而向葉素琴借款美金41萬元，並承諾按月給予葉素琴人民幣50萬元的利潤，且所欠款項將於3個月內還清，卜勇征亦在場附和，表示毛金鐸在大陸地區的關係非常好，借錢給毛金鐸沒有問題，致葉素琴不疑有他，陷於錯誤，遂委由宮地公司代表人 王佩萍 於同年10月16日前往第一商業銀行西門分行，以宮地公司名義匯款美金41萬元（折合新臺幣約1,339萬2,650元），至毛金鐸所有大陸地區的中國銀行北京分行帳號第000000000000000000號帳戶內。詎葉素琴於匯款後，毛金鐸非但未依當初約定於3個月內返還借款，亦未給付其所稱按月人民幣50萬元的利潤，葉素琴始知受騙。
貳、案經臺灣高等檢察署告發後，由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告的心神、疾病狀況並無停止審判的事由：㈠刑事訴訟法第294條第1項規定：「被告心神喪失者，應於其
回復以前停止審判。」同條第2項規定：「被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判。」因為被告得在訴訟上為自己辯護，而保護其利益，必具有自由決定其意思能力，即訴訟能力。如心神喪失，即完全缺乏其為自己辯護的能力，自應停止其審判程序。又心神是否喪失，乃屬醫學上精神病科的專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。
㈡被告卜勇征因罹患失智症，且中風導致右側偏癱，於109年9
月16日入住國軍退除役官兵輔導委員會屏東榮譽國民之家（以下簡稱屏東榮譽之家）等情事，雖有屏東榮譽之家109年11月25日函文檢附國軍花蓮總醫院診斷證明書、身心障礙手冊在卷可證（本院審易卷第75-79頁）。但被告因另案涉及犯罪，經臺灣花蓮地方法院（以下簡稱花蓮地院）就「卜勇征是否欠缺瞭解審判意義之能力，或欠缺在訴訟上為自己辯護之意思能力，而達心神喪失之程度」事由，送請 屏安 醫療社團法人屏安醫院（以下簡稱屏安醫院）鑑定，結果顯示：「個案於鑑定過程中雖表現出疑似欠缺瞭解審判意義之能力，或欠缺在訴訟上為自己辯護之意思能力，但個案目前之精神狀態並未達到中華民國刑法第19條第1項所稱『行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』之狀態，個案目前之精神狀態未達心神喪失之程度，也就是即使目前個案之認知功能略有缺損，但是其程度尚未達到瞭解審判意義之能力，或欠缺在訴訟上為自己辯護之意思能力完全喪失之程度。目前也無法排除個案詐病之可能性」等內容，這有花蓮地院函文檢附屏安醫院110年5月14日出具的精神鑑定報告在卷可證（本院易卷第59-75頁）。又本院為確保卜勇征的訴訟上權益，已曉諭卜勇征之子卜懷生擔任他的輔佐人（本院易卷第48、53頁），並為他轉介法律扶助律師擔任辯護人（本院易卷第107、113-117頁）。是以，屏安醫院作為專門精神病醫學研究之人，於診察鑑定後既然認定卜勇征並無刑事訴訟法第294條第1項、第2項所規定停止審判的事由，甚至不排除卜勇征有詐病的可能性，而本院為確保卜勇征訴訟上權益，已分別安排其子擔任輔佐人、轉介法律扶助律師，以強化他的事實上及法律上的防禦與辯護能力，則本件自無須停止審判。
二、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之5第1項亦規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。本件據以認定卜勇征犯罪事實所憑的證據，部分屬於傳聞證據，但卜勇征及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力之外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認為這些傳聞證據均具備證據能力而可以作為證據使用。㈡辯護人主張證人葉素琴、共犯毛金鐸於警詢及偵查時所為的
陳述，乃屬於「被告以外之人於審判外陳述」，且未經對質詰問，應無證據能力等語。經查，由於刑罰制裁的嚴厲性，刑事訴訟法不僅採取證據裁判原則，更要求踐行嚴格證明法則，明定得作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂「被告以外之人於審判外的陳述」無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點的證據資格而言；如果證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，目的僅在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」，日本刑事訴訟法第328條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件葉素琴、毛金鐸於警詢、偵查時所為的陳述，乃是被告以外之人於審判外的陳述，辯護人既然否認2人此部分陳述的證據能力，且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據的例外情形，應認為此部分陳述並無證據能力。但參照前述說明所示，葉素琴、毛金鐸此部分陳述雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明她們於法院審理時依法具結後證述或供述的憑信性與證明力。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、卜勇征辯稱：輔佐人代卜勇征表示：我對這些事情都不知道。
二、辯護人為卜勇征辯稱：葉素琴提到無論是借款或投資款，都跟相海公司沒有關係，但高院另案判決均提及相海公司，既然跟相海公司無關，為何判決書一再論述該公司？再者，葉素琴表示借款當時無論毛金鐸或「卜一笑」說了某些內容，僅有她聽到這些事情，也確實有匯款，但匯款給毛金鐸的目的為何？無人知道。葉素琴說毛金鐸或「卜一笑」自稱是蔣經國的妻弟，若所述均為真實，毋須提出任何憑證，整個交易很危險。又葉素琴另案審理時說毛金鐸自稱跟蔣經國的關係，借款一事也是毛金鐸所說，在本院審理時卻作證說一切都是「卜一笑」所述，究竟是98年還是110年所述較為可信？至於毛金鐸提出人民幣300萬元給了某家公司，但本案詐欺重點是卜勇征當時以什麼行為詐騙葉素琴，至於後續款項如何使用，與詐欺無關。本案重點還是在案發當時究竟是何人跟葉素琴說毛金鐸與蔣經國的關係，如果葉素琴僅是因為其口頭陳述，沒有客觀資料，就要說當時「卜一笑」也在場，並講了某些內容，這對於被告顯失公平，自不能單憑葉素琴有瑕疵的單一指訴來認定，諭知卜勇征無罪。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、毛金鐸向葉素琴謊稱自己是蔣經國總統的妻弟，在大陸地區關係良好，擁有煤礦配額並有意售予台塑廈門公司，而向葉素琴借款美金41萬元，毛金鐸所涉詐欺犯行，已經法院判決有罪確定：
㈠毛金鐸認識宮地公司董事葉素琴，毛金鐸基於意圖為自己不
法所有的犯意聯絡，於96年10月上旬某日，在臺北市○○○路00號5樓相海公司辦公室向葉素琴佯稱為已故總統蔣經國的妻弟，在大陸地區關係良好，擁有煤礦配額，擬將煤礦售予台塑廈門公司，又焦炭生意利潤豐厚，只要運用他在大陸地區的人脈，不論成交任何一筆生意，利潤都是天文數字，但需人民幣300萬元將煤礦出給台塑廈門公司，而向葉素琴借款美金41萬元，並承諾按月給予葉素琴人民幣50萬元的利潤，且所欠款項將於3個月內還清云云，致葉素琴不疑有他而陷於錯誤，遂委由宮地公司代表人王佩萍於同年10月16日至第一商業銀行西門分行，以宮地公司名義匯款美金41萬元（折合新臺幣約1,339萬2,650元）至毛金鐸大陸地區的中國銀行北京分行帳號第000000000000000000號帳戶內。
㈡葉素琴於匯款後，毛金鐸非但未依當初約定於3個月內返還借
款，亦始終未給付他所稱按月人民幣50萬元的利潤，葉素琴始知受騙，毛金鐸所涉詐欺犯行，業經臺灣高等法院99年上訴1441號判決有罪確定，毛金鐸已經於101年5月7日死亡。
㈢以上事情，已經證人葉素琴證述屬實，並有臺灣高等法院99
年上訴1441號刑事判決、燃煤貨運暨利潤款退款承諾書、山西能源總公司收據等件在卷可證（100年度他字第3698號卷〈以下簡稱他字卷〉第23-28、44-45頁），且為檢察官、卜勇征及辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。
二、卜勇征介紹葉素琴認識毛金鐸，且曾共同向她提過毛金鐸是蔣經國的親戚，在大陸地區關係良好，並與毛金鐸共同出面接洽煤炭買賣事宜，即與毛金鐸就上述詐欺犯行有犯意聯絡與行為分擔：
㈠葉素琴於98年10月13日在本院另案審理時證稱：相海公司的
登記人是卜勇征的配偶，我也是該公司的股東，我經由卜勇征的介紹而認識毛金鐸，卜勇征告訴我毛金鐸在大陸地區關係非常好，如果認識他，對於以後在大陸的發展會有幫助，96年10月上旬某日，毛金鐸在臺北市○○○路00號5樓相海公司辦公室向跟我說他是蔣經國大陸配偶的弟弟，大陸方面對他非常禮遇，只要他要求就可以取得煤礦的配額，要我先給他人民幣300萬元作為煤礦定金，以後就可以每月給我人民幣50萬元的利潤，3個月後就可以把本金還給我，所以就匯了美金41萬元給他，折合人民幣300多萬元，除了定金人民幣300萬元之外，其餘差額約美金8,000元要給他交際應酬使用，匯款後10天左右毛金鐸由大陸地區返台，交給我3張收據，1張是山西煤礦公司人民幣300萬元的收據、1張是中國鋼鐵公司的訂單、1張是山西公司同意匯款的承諾書，我在匯款前曾見過毛金鐸2次，卜勇征是毛金鐸的乾兒子，這2次會面卜勇征都有在場，另一位在場的是卜勇征的秘書等語（他字卷第73-78頁）；於109年6月3日偵訊時證稱：當時卜勇征在他位於臺北市○○○路00號5樓相海公司的辦公室向我介紹毛金鐸，並提到煤礦交易的事情，卜勇征有跟我提到毛金鐸是蔣經國的妻弟，也說煤炭投資是真的，但我並沒有提告卜勇征，因為錢不是卜勇征拿到的，我只希望他幫我找到毛金鐸等語（109年度偵緝字第902號卷第68頁）；於110年11月15日在本院審理時證稱：在庭卜勇征就是當年介紹我認識毛金鐸的人，他說毛金鐸是蔣經國的親戚，卜勇征當時自稱「卜一笑」，他說毛金鐸有一個案子需要人民幣300萬元，本金2、3個月就可以回來，還可以分享利潤，談這些事情時我、毛金鐸與卜勇征都在場，錢也是卜勇征叫我匯的等語（本院易卷第156-160頁）。綜上，葉素琴歷次證述的內容大致相符，而且她認為錢是匯給毛金鐸，自始並未對卜勇征提告，當無虛偽證述而攀誣卜勇征的必要，則她的證詞自可採信。
㈡由葉素琴的上述的歷次證述內容，可知卜勇征與她都是相海
公司人員、卜勇征介紹她認識毛金鐸、卜勇征提過毛金鐸是蔣經國的親戚、2次會談煤礦投資事宜時是在相海公司的辦公室、2次會談時卜勇征都有在場。而毛金鐸於98年10月13日在本院98年度易字第2220號案件審理時供稱：我確實有在卜勇征的相海公司辦公室見過葉素琴，但不記得有沒有跟她講過話，卜勇征是相海公司的執行長，我跟卜勇征提過大陸煤礦配額的事情，也確實有收到美金41萬元的匯款，但這筆款項是要買煤礦的，是卜勇征要買的，他要買來賣給漳州電廠，我是山西能源公司與相海公司的介紹人，後來卜勇征沒來派船去運煤，所以發生違約的情形等語（他字卷第79頁）；於100年3月1日在臺灣高等法院99年上訴1441號案件審理時供稱：山西能源公司的收據是我交給卜勇征的，因為卜勇征請我幫他找煤礦，並且匯款給我，收據自然要交給他等語（他字卷第121頁）。又證人即台塑企業華陽電業有限公司（以下簡稱華陽公司）員工 黃銳仲 於100年1月25日在臺灣高等法院99年上訴1441號案件審理時證稱：我於96年7月間任職華陽公司時，曾代表華陽公司在一份煤炭採購的三方合同上簽名蓋章，另兩方當事人是相海公司與山西能源公司，當時是毛金鐸、他的乾兒子及另外2、3人到華陽公司位於廈門的辦公室，後來相海公司與山西能源公司交不出煤礦，這份合同在簽訂後並沒有執行等語（他字卷第111-114頁）。綜上，由證人葉素琴、黃銳仲的證詞及共犯毛金鐸的供詞，可知卜勇征確實曾介紹葉素琴認識毛金鐸，且曾共同提過毛金鐸是蔣經國的親戚，在大陸地區關係良好，並與毛金鐸共同出面與華陽公司接洽煤炭買賣。是以，葉素琴於匯款美金41萬元後，毛金鐸與卜勇征既然未依當初約定於3個月內返還借款，亦未給付其所稱按月人民幣50萬元的利潤，卜勇征即與毛金鐸就上述詐欺犯行有犯意聯絡與行為分擔
三、辯護人雖為卜勇征辯稱：葉素琴就本件款項交付原因、案發時何人告知她毛金鐸與蔣經國之間的關係等內容，前後證述內容不一，自不能單憑葉素琴有瑕疵的單一指訴，遽為不利於卜勇征的認定云云。惟查，葉素琴就匯款美金41萬元給毛金鐸之事，究竟是借款還是投資？雖有前後證述不一的情況，但前案（毛金鐸被訴詐欺）、本案偵審程序前後相距超過10年，葉素琴自有可能因年歲已高、記憶淡忘而證述不一；再者，葉素琴就：經由卜勇征介紹而認識毛金鐸、洽談煤礦採購過程中提及毛金鐸是蔣經國的妻弟且擁有煤礦配額、需人民幣300萬元將煤礦出給台塑廈門公司、向她要求匯款美金41萬元等主要事實，證述內容始終一致；何況依葉素琴證述內容始終一致的「承諾按月給予人民幣50萬元的利潤，且所欠款項將於3個月內還清」的內容來看，葉素琴匯款美金41萬元給毛金鐸究竟是借款還是投資，定性上確實容有不同解釋的空間。又本件據以認定卜勇征詐欺犯行，除葉素琴的證詞之外，另有黃銳仲的證詞、共犯毛金鐸的供詞及相關書證，且葉素琴並非本件的告訴人，甚至本院於準備程序時以告訴人身分傳喚宮地公司代表人 謝曜駿 時，葉素琴猶到庭表示：「（問：有無對卜勇征提告？）沒有，但是卜勇征介紹毛金鐸給我們，讓我們損失很大。本案是匯款給毛金鐸，不是匯給卜勇征，我們不清楚卜勇征有無因本案拿到錢，但我們本件沒有對卜勇征提告。本件我已經損失慘重，希望盡量不要再傳我出庭」等內容（本院易字卷第99頁）。是以，本件即無辯護人意旨所稱單憑告訴人葉素琴有瑕疵的單一指訴，遽為不利於卜勇征認定的情事。
四、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以證明卜勇征確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，卜勇征所辯乃是事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，卜勇征犯行可以認定，應予以依法論科。
肆、被告成立的罪名：
一、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件卜勇征行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，自同年月20日生效施行。修正前詐欺取財罪的法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，其中罰金刑的上限，依刑法施行法第1條之1
第2項前段規定，為3萬元；而修正後的法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，亦即該條文修正後，將科處罰金的上限從修正前的3萬元提高至50萬元。經比較新舊法結果，修正後並未較有利於卜勇征，則依照前述規定所示，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項的詐欺取財罪論處。
二、本院審核後，認定卜勇征所為，是犯修正前刑法第339條第1
項的詐欺取財罪。卜勇征與毛金鐸就此犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
伍、量刑及沒收：
一、被告應科處的刑度：有關卜勇征犯行的量刑，以行為人責任為基礎，參酌刑法第57條、第58條等規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：大學畢業，曾擔任職業軍人，後來從事經商工作。
㈡生活狀況：離婚，子女均由前妻扶養成人，目前罹患失智症、中風導致右側偏癱。
㈢素行：曾有詐欺取財、毀損、違反動產擔保交易法、肇事逃逸等犯罪紀錄，素行不佳。
㈣與被害人的關係：與葉素琴原本是相海公司的投資夥伴。
㈤犯罪動機、目的與手段：為詐取財物，介紹毛金鐸認識葉素
琴後，2人共同向葉素琴謊稱毛金鐸為已故總統蔣經國的妻弟，在大陸地區關係良好，擁有煤礦配額，擬將煤礦售予台塑廈門公司，而向葉素琴詐得美金41萬元。
㈥所生危害：與毛金鐸共同向葉素琴詐騙大筆款項，迄未清償
，造成被害人重大的財物損失，葉素琴更因此被迫請辭宮地公司的負責人。
㈦犯後態度：犯後即逃逸無蹤，10餘年來迄未與被害人達成和解，尚難認定有悔意。
㈧綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就卜勇征涉犯本件犯行，量處如主文所示之刑。
二、沒收與否的審酌：卜勇征行為後，刑法關於沒收規定已經修正施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時的法律，不生新舊法比較的問題。又共同正犯犯罪所得的沒收或追徵，應就各人所分得的數額分別為之。而所謂各人「所分得」，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案的實際情形而為認定。如果共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，雖然應依各人實際分配所得沒收；但如共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上的共同處分權限者，自不予諭知沒收；至於共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本件葉素琴供稱她是將美金41萬元匯給毛金鐸，宮地公司或她並未對卜勇征提出告訴等情，已如前述，而檢察官亦未提出相關事證，可以證明卜勇征享有該美金41萬元的事實上或共同處分權限，則參照上述規定及說明所示，本院即無從對他諭知沒收犯罪所得。
陸、適用的法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本件經檢察官陳鴻濤提起公訴，由檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年11月29日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官陳采葳法官趙書郁本正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳乃瑄中華民國110年12月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
103年6月18日修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。