裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第145號民事判決
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：損害賠償等
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第145號原告即反訴被告翠筠有限公司法定代理人 鄭石麟 訴訟代理人 廖偉真 律師被告即反訴原告 陳培勇 即圓旺企業社訴訟代理人 施廷勳 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾貳萬玖仟柒佰伍拾元，及自民國一百零一年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如以新臺幣叁拾貳萬玖仟柒佰伍拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：本件原告起訴狀主張，兩造訂有承攬契約（被告辯稱為買賣及承攬之混合契約，下稱系爭契約），被告為遲延給付、瑕疵給付，原告受有新臺幣（下同）3,419,188元之損害，此部分包含民國99年4月起至100年9月止共18個月之短少營業利益損害2,809,188元、試模增加費用損害15萬元及修補模具增加費用損害46萬元，被告並侵害原告之營業秘密，原告受有579,920元之損害，此部分包含100年8月起至10月止共3個月之短少銷售商品損害79,920元及商譽損害50萬元，依系爭契約及營業秘密法第11條、第12條、第13條第1項第2款規定，請求損害賠償並排除侵害，聲明：被告應給付原告3,999,108元及法定遲延利息，並將起訴狀原證一所示模具、成品銷燬，不得重製及販賣（臺灣臺北地方法院卷第5至9頁，以下就該卷稱北院卷）。嗣於本院審理中，就損害賠償部分主張受有3,567,630元之損害，此部分包含99年4月起至100年9月止共18個月之短少營業利益損害2,937,630元、試模增加費用損害15萬元及修補模具增加費用損害48萬元，且不再主張侵害營業秘密之損害賠償，聲明：被告應給付原告3,567,630元及法定遲延利息，並將起訴狀原證一所示模具、成品銷燬，不得重製及販賣（本院卷第133頁反面、第155頁正面、第163頁正面）。原告就損害賠償部分減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同者，均屬之。又民事訴訟法第260條第2項之規定，係因反訴制度旨在利用本訴之訴訟程序，則本訴與反訴必須行同種訴訟程序，始符訴訟經濟，而民事訴訟法第435條第1項規定「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理」，解釋上被告在應適用通常訴訟程序之本訴繫屬中，提起應適用簡易訴訟程序之反訴者，仍應適用通常訴訟程序。經查：本件被告於言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，請求原告依系爭契約給付報酬329,750元，聲明：反訴被告應給付反訴原告329,750元及法定遲延利息（本院卷第12頁），堪認反訴部分與本訴之標的及其防禦方法相牽連。又反訴部分之訴訟標的價額雖在50萬元以下，依上開說明，仍應適用通常訴訟程序，則本訴與反訴所應適用之訴訟程序，並無不同。是被告提起反訴，應予准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：原告聲明：㈠被告應給付原告3,567,630元及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應將起訴狀原證一所示模具、成品銷燬，不得重製及販賣；㈢願供擔保，請准宣告假執行。陳述：
㈠原告之公司負責人鄭石麟於98年11月19日在公司之營業所，
將如起訴狀原證一所示，市場上尚無相同或類似產品，且外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆，即靚盆及如意盆（如依後述由被告製作之估價單，稱為瓷盆及手拉素燒盒），連同設計圖樣，交付被告，委託被告依圖樣開模；被告承諾於99年3月底前，將原告訂製之6組靚盆、7組如意盆等2套模具，交付於原告或原告指定之射出成型廠商試模，且以其模具生產之花盆，可達於前揭光滑及圓弧品質，而成立承攬契約。契約總價經被告於同日傳真估價單予以減價15%後，為1,432,250元〔計算式：（靚盆85,000元+95,000元+135,000元+150,000元+185,000元+275,000元）X85％+（如意盆50,000元+65,000元+75,000元+85,000元+110,000元+155,000元+220,000元）X85％＝1,432,250元〕；嗣兩造合意就如意盆部分減為6組並折價5萬元後，總價減為1,389,750元〔計算式：（靚盆85,000元+95,000元+135,000元+150,000元+185,000元+275,000元）X85％+（如意盆65,000元+75,000元+85,000元+110,000元+155,000元+220,000元）X85％＝1,389,750元〕。
㈡被告於98年12月21日以電子郵件傳送開模圖檔，經原告確認
後，於99年1月11日匯款50萬元予被告。被告製作之模具，經原告指定，送往射出成型廠商松興工業有限公司（下稱松興公司），自99年2月間起一再往返試模及修改後，仍未達約定之品質，被告並以遷廠、手部受傷為由拖延，經原告再三通知、催告，已逾99年3月底之給付期限。因被告於99年10月間，承諾可達約定之品質，原告遂於99年10月12日再匯款50萬元予被告，並以書面要求被告於99年10月25日前將模具送往松興公司試模，及催告修補瑕疵，惟被告將模具運抵松興公司後，均不願在場配合試模或改善瑕疵，且試模多次後，依舊未達約定之品質，致原告額外支出試模費用15萬元。被告復以其於100年3月2日至4日在醫院手術無法工作為由，拒不修補，迫使原告於100年4月間，偕同松興公司負責人 陳常清 前往被告之工廠，經被告同意，取回模具，並由兩造口頭約定，協議由原告另於100年5月間，委由良溢模具工業有限公司（下稱良溢公司）修補，致原告額外支出修補模具費用48萬元（含匯款2次各28萬元、9萬元，及支票票款11萬元，計算式：28萬元+9萬元+11萬元＝48萬元），並因被告未交付設計圖與協助良溢公司修補，導致增加修補難度與時間，而影響原告2個年度之銷售計畫。良溢公司係於5月間修補，後因原告訴訟之需，始請該公司於100年9月13日出具報價單以資證明，原告並無於取回模具後閒置數月之情形。
㈢依兩造之口頭約定，模具設計、圖樣等權利，均屬原告所有
，被告不得重製、仿冒。詎原告於100年8月間產品未上市前，發現家樂福、特力屋及大潤發等大賣場內，有被告所製造且與靚盆樣式、功能相同，僅弧形尺寸依比例縮小之仿品，原告乃於100年9月5日將上情致函原告之競爭對手興農股份有限公司（下稱興農公司）。然被告卻於100年9月7日致函原告，謊稱該仿品係於100年6月間開始自行研發生產，且與原告提供之靚盆樣品不同云云；若依其所述，顯然有故意遲延給付模具予原告，並擅自重製銷售之行為。
㈣被告遲延給付，原告受有短少營業利益之損害。原告依已訂
計畫，靚盆每月營業利益為68,511元，如意盆每月為103,024元，合計171,535元，原告自99年4月起至100年9月止共18個月，短少營業利益之損害為2,937,630元（計算式：171,535元X18＝3,087,630元，因已將試模增加費用之損害15萬元包含在內，扣除後為2,937,630元）。
㈤被告就系爭契約為遲延給付、瑕疵給付，並侵害原告之營業
秘密，應賠償原告所受短少營業利益之損害2,937,630元、試模增加費用之損害15萬元及修補模具增加費用之損害48萬元，合計3,567,630元（計算式：2,937,630元+15萬元+48萬元＝3,567,630元），並負有排除侵害營業秘密之義務。為此依系爭契約及營業秘密法第11條規定，請求被告損害賠償並加計法定遲延利息及排除侵害。
㈥系爭契約，因原告為要約之意思表示，及被告於98年11月19
日傳真估價單為承諾之意思表示而成立，是其成立日並非被告所稱之99年1月11日。原告係被告於98年12月21日以電子郵件傳送開模圖檔並由原告確認後，按往例先一部給付價金，始於99年1月11日匯款50萬元予被告，況交付價金本非承攬契約之成立生效要件，自不得謂系爭契約於99年1月11日成立。其次，系爭契約約定之完工日期為99年3月底，而非被告所稱訂約後1年。依兩造之往來經驗，被告製作模具，每組需時約12天或13天，系爭契約為12組，需時約144天至156天，被告乃承諾於99年3月底即訂約後132天交付模具。
原告於100年9月5日致函興農公司，所謂「陳先生當日曾言明該模具1年內完工」，係引述被告自稱開刀等理由致遲未依限交付模具，嗣後向原告保證1年內會完工之說詞，自不得謂履行期限為100年1月10日。
㈦原告係因被告於99年10月間承諾可達約定之品質，始於99年
10月12日再匯款50萬元予被告，非因被告未為瑕疵給付而匯款，否則何須要求被告於99年10月25日前將模具送往松興公司試模。
㈧被告係因品質未達約定、反覆試模，導致遲延給付，並非松
興公司拖延或藉故不完成試模。松興公司基於多年合作情誼，願意吸收試模費用減少被告試模負擔，而幫忙試模，被告並未給付松興公司試模與材料費用。況原告未限定被告僅得在松興公司試模，被告亦得在他處試模，試模為被告應盡之契約義務，而非松興公司之義務。
㈨被告所交付之模具，均有氣體排氣不足、原料流動不佳、機
械能力不足、澆口裁面太小等瑕疵，致無法大量生產如約定品質之花盆；以被告所交付之模具射出成形之花盆，亦有髮狀細線、氣泡、接縫處明顯及粗糙等缺失，此由原告轉請良溢公司修補模具前，以被告模具所生產之花盆（底部之「PE」字樣誤為「PP」）有肉眼可見之瑕疵，足以證明。原告訂製模具，係為販賣花盆，非為販賣模具，豈有要求模具光滑，而不要求花盆表面光滑之理，況模具表面是否光滑，肉眼可辨，無須試模。兩造係約定花盆外觀需如瓷器般光滑，而非約定模具表面需如瓷器般光滑；依被告所辯，亦足推其已自認模具無法生產如瓷器般光滑之花盆，而有瑕疪。
㈩原告之花盆表面需如瓷器般光滑，始有後續盆底刻字、表面
咬花（蝕刻）之製程，且刻字、咬花均可由被告自行決定處理方法，無待原告指示，原告就此部分工作並無協力義務。況刻字、咬花內容，原告本得以傳真之便宜方式通知被告，奈因被告之模具有瑕疵，原告只得勞師動眾取回修補，是被告辯稱原告就刻字、咬花部分未盡協力義務，自非可採。
被告聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：
㈠兩造間成立之契約，為買賣及承攬之混合契約，契約於99年
1月11日成立，給付期限為100年1月10日。原告於98年11月間，僅交付5只口徑22.5公分之米白色實體樣品予被告，事後已經取回，並未交付設計圖樣，且起訴狀原證一所示寶藍色花盆為被告之產品，白色花盆則非被告之產品，兩者皆非原告交付之實體樣品。被告係依樣品自行分析、測量，繪製成圖面，再與原告商討盆內堆疊高度並報價，原告再委由被告先製作試驗用之商品模型（粗胚），決定是否開模以供大量生產，倘未得原告認可，損失需由被告自行吸收。原告所稱98年12月21日電子郵件，並非開模圖檔，而為花盆外觀尺寸、盆內堆疊高度之資料。於99年1月初，原告看過被告所製作未加工拋光、刻字之「266型」試驗用模型後，方委由被告開始設計、製作2套共12組模具，並於99年1月11日匯款定金50萬元，兩造並約定工作完成之給付期限為1年，原告於99年10月12日再度匯款50萬元並以書面要求被告將模具送往松興公司試模時，未表示有遲延給付之情事，於100年9月5日致函興農公司時，復謂「98年11月19日曾委託陳先生開模並且提供其樣式、圖紙、訂金；陳先生當日曾言明該模具一年內完工」，是給付期限應為100年1月10日，而非99年3月底。兩造之交易往例，係以被告收受定金為契約成立日，並據以計算履行期限，且模具之完工，牽涉精密度、耗時費工與否等因素，原告以兩造之其他交易比附援引，遂謂履行期限為99年3月底，自非屬實。
㈡被告與松興公司之負責人陳常清曾有紛爭，松興公司雖受原
告之指示試模，卻不願配合被告，被告曾於99年2月初向原告說明，欲婉拒受託製作模具並退回定金，惟原告極力居中言和。詎松興公司於其後可以試模時，仍一再拖延或藉故不完成試模。故於99年3月至9月間，被告先後持製作完成之模具前去松興公司試模多次，竟只完成其中7組，其餘5組遭松興公司拒絕測試即載回。被告遂就其餘5組自費試模，並將試模成品花盆送予原告確認。原告確認無誤後，乃於99年10月12日再匯款50萬元予被告。除後述因原告提供之靚盆刻字內容錯誤所生修改外，被告之模具品質均無問題，亦未為任何其他修改，業已依限完工。陳常清多年來均為原告代工以獲取利益，且與被告曾有紛爭，試模發生延滯亦可能為松興公司造成，是其關於契約之成立生效日與履行期限、試模過程與費用、模具有無瑕疵、被告有無遲延給付、原告如何取回模具轉由他人修補之證言，皆不可信。
㈢系爭模具完成前，原告尚須交付靚盆及如意盆之底部刻字內
容予被告，將之打上模具，經被告多次催促，原告遲至99年10月4日方傳真告知「靚盆底部刻字圖樣」，至於「如意盆底部刻字圖樣」則迄未告知，原告顯未盡其協力義務。不料，靚盆底部刻字圖樣竟將材質標示「PE」誤為「PP」，致模具上刻字出錯，被告遂再將該6組模具載回修改，於100年1月間修改完成，並通知原告於農曆年前安排試模，然至農曆年後，原告方來電詢問模具事宜，惟此時被告因甲狀腺疾病需住院手術，一時之間無法工作。兩造遂約至松興公司，商談處理事宜，被告會議中向原告說明手術將於100年3月2日進行，並提議是否待被告手術完了再續行工作，或由原告另覓他人，就如意盆之模具進行刻字及表面咬花處理，惟應使被告知悉他人之報價金額是否合理並同意扣款金額。嗣後原告決定另覓他人處理，兩造乃協議由原告於100年2月間即被告手術前，至被告住處取回全部12組模具，惟該協議並非表示被告自認模具有瑕疵，原告亦非於100年4月間取回模具，否則被告於手術後當可自行完成刻字及咬花，是前開工作雖未完成，無可歸責於被告。原告未曾通知被告修繕或補正瑕疵，且被告就靚盆部分，已完成工作；就「如意盆未完成部分，兩造亦有上開合意而變更契約內容，被告自無未完成工作之情事。原告將系爭模具載走後，音訊全無，亦未告知後續處理費用，並使被告知悉及同意，被告手術後多次致電原告，原告竟對於模具之後續處理隻字不提，且拒付尾款389,750元。
㈣被告於98年11月19日之估價單已載明「射出材質：PE高流動
性新料」，即原告應以該材質生產花盆，始能達成原告所主張之品質，此亦為原告所接受之約定內容。被告交付之模具並無瑕疵，兩造就系爭模具之品質約定乃「模具」表面需光滑，非「花盆」外觀需如瓷器般光滑，蓋花盆非被告所製作，其品質尚牽涉塑膠射出機械工作時之條件。被告交付之模具縱有瑕疵，因兩造間係成立買賣及承攬之混合契約，則原告於100年2月間受領標的物後，因未從速檢查發見瑕疵，並通知被告，遲至100年10月25日始提起本件訴訟，應認其已視為承認所受領之物；又原告亦應先催告被告修補，於不成時，方得自行或委由他人修補，原告未先為催告，自不得請求修補費用。
㈤被告交付之模具並無瑕疵，原告自無短少營業利益之損害、
試模增加費用之損害及修補模具增加費用之損害，原告提出之營業損失計算表及松興公司、良溢公司費用單據亦非真正。原告所稱短少營業之利益，未見其提出其已定之計畫或可得預期利益之證據，況原告於100年2月間取回模具，竟遲至100年9月始委由良溢公司就修補模具予以報價，顯見其無任何銷售計畫，而無可得預期之利益；原告所稱試模增加之費用，乃原告本應支出之費用，而非額外增加；所稱修補模具增加之費用，乃原告自行雇用他人所生，與被告無關。
㈥被告亦有自己之花盆銷售市面，起訴狀原證一之寶藍色花盆
即屬之，且與系爭模具所製花盆不同。兩造間亦無關於系爭模具之保密或禁止重製之口頭約定，原告交付之樣品，係取自市場，非其原創，就系爭模具復無智慧財產權，是該樣品並無新穎性、秘密性可言，系爭模具之設計方法亦非營業秘密法所保護之營業秘密。縱有營業秘密，因兩造對其歸屬未有約定，應由受聘人即被告取得。原告既無營業秘密，被告自無侵害之排除義務可言。
㈦契約總價為1,389,750元，原告僅2次匯款共給付100萬元，
尚欠389,750元。如原告之請求有理由，被告以原告積欠之價金389,750元主張抵銷。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造約定由被告開發靚盆及如意盆模具，於試模達成約定之
品質後，供原告以模具生產花盆。契約總價原為1,432,250元；嗣兩造合意就如意盆部分減為6組並折價5萬元後，總價減為1,389,750元（北院卷第6頁正面、第13至14頁，本院卷第12頁正面、第33頁正面、第74頁反面）。
㈡被告曾以98年11月19日估價單2紙通知原告，記載模具製造
品名、射出材質、價金，惟其上之「預估試模日期」欄空白（北院卷第13至14頁）。
㈢被告曾於98年12月21日以電子郵件傳送模具之15個檔案（本院卷第101至110頁、第112頁反面）。
㈣原告曾於99年1月11日匯款50萬元及於99年10月12日匯款50萬元予被告（北院卷第15至17頁、本院卷第31頁正面）。
㈤原告於99年10月4日傳真予被告之靚盆底部文字「材質：PP
」為「材質：PE」之誤（本院卷第25頁、第75頁反面、第77頁正面）。
㈥原告於100年間向被告取回模具時，如意盆之刻字及咬花部分尚未完成（北院卷第7頁，本院卷第14至15頁）。
㈦被告於100年3月2日至4日因甲狀腺疾病在醫院接受手術（本院卷第26頁、第77頁正面）。
㈧原告用以通知興農公司之100年9月5日信函稱「98年11月19
日曾委託陳先生開模並且提供其樣式、圖紙、訂金；陳先生當日曾言明該模具一年內完工」（本院卷第27頁、第34頁正面）。
㈨被告曾以100年9月7日信函通知原告，陳稱其於100年6月間
自行研發花盆（吸水套盆），惟否認與本件由原告委託生產之模具相同（北院卷第18頁、本院卷第20頁）。
㈩原告於100年11月10日匯款28萬元及於101年1月5日匯款9萬元予良溢公司（本院卷第40至41頁）。
起訴狀原證一之寶藍色花盆為被告製造之產品（本院卷第134頁正面）。
本訴主要爭點：
㈠契約何時成立？究為原告主張之98年11月19日，抑為被告辯
稱之99年1月11日？㈡兩造約定之給付期限為何？究為原告主張之99年3月底，抑
為被告辯稱之100年1月10日（即契約成立1年後）？㈢被告應給付之模具品質為何？是否為原告主張之得用以生產
「外觀如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆」？被告有無瑕疵給付？㈣原告於何時向被告取回模具？究為原告主張之100年4月間，
抑為被告辯稱之100年2月間？被告有無遲延給付？㈤被告如為遲延給付或瑕疵給付，原告之損害為何及其金額多
寡？㈥原告有無營業秘密？被告製造販賣花盆，有無予以侵害？當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為
成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。原告主張兩造之契約於98年11月19日成立，雖據其提出由被告製作之98年11月19日估價單2紙為證（北院卷第13至14頁），估價單內並記載模具製造品名、射出材質、價金，惟究係何時到達原告，尚有不明，原告亦未舉證證明係於98年11月19日到達，已難認被告於當日以估價單之到達原告，而為承諾之意思表示；其次，依原告提出由被告於98年12月21日傳送之電子郵件（本院卷第101至110頁），內有15個與模具相關之圖形檔案，可知被告於98年12月21日尚有傳送圖形檔案之行為，原告既主張向被告定作模具，則工作內容為何，應屬契約必要之點，若謂兩造於契約成立後，始約定被告之工作內容，自非常情；再者，原告聲請之證人陳常清於本院雖結證稱，兩造於98年11月間磋商訂約時，伊在場親聞，兩造就價金部分殺價後，當日業已確定（本院卷第138頁反面至第139頁正面），惟此部分證言僅關於價金之約定，不及工作內容之約定，縱然屬實，仍不能僅因兩造已有價金之約定，而謂當時成立契約；何況，依原告提出之99年1月11日銀行匯款申請書（北院卷第15頁），原告係於99年1月11日始第1次匯款50萬元予被告，難認其於98年11月19日已交付定金，無從推定契約於98年11月19日成立。原告所舉證據，尚難證明兩造於98年11月19日已成立契約；應以被告所辯，即99年1月11日為契約成立之日，較為可採。
給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民
法第229條第1項定有明文。原告主張兩造之契約給付期限為99年3月底，雖據其提出兩造於95、96年間「瓦仔」、「素陶盆」模具製造交易之估價單2紙為證（本院卷第38至39頁），上載平均12天或13天完成1組模具等文字，然此與本件之模具品名不同，自難相提並論；其次，98年11月19日估價單2紙上之「預估試模日期」欄空白，又無給付期限之書面約定（北院卷第13至14頁），亦難認給付期限確為原告依其計算式所主張之99年3月底；再者，證人陳常清於本院雖結證稱，兩造約定隔年（99年）3月初，原告的公司可以上市，且原告之法定代理人稱模具邊開邊試，將於00年0月生產上市（本院卷第138頁反面、第140頁反面），然原告主張之給付期限為99年3月底，並非99年3月初，上開證言已與原告之主張出入；此外，依原告用以通知興農公司之100年9月5日信函，亦載「陳先生當日曾言明該模具一年內完工」等語（本院卷第27頁），尤難認給付期限為99年3月底，原告謂僅係引述被告說詞，自非能信。原告所舉證據，尚難證明兩造約定之給付期限為99年3月底；應以被告所辯，即99年1月11日契約成立後1年，換言之，以100年1月10日為契約約定之給付期限，較為可採。
原告主張被告應給付之模具品質，應使原告得用以生產「外觀
如瓷器般光滑及圓弧造型之塑膠花盆」，雖據其提出起訴狀原證一照片、被告於98年12月21日傳送之電子郵件為證（北院卷第5、12頁，本院卷第101至110頁），然原證一照片所列白色花盆，僅見有白色圓弧造型，至於寶藍色花盆，被告則辯稱係其自己之產品，原告於起訴後亦改稱原證一所攝花盆均非訂約時交付被告之樣品（本院卷第133頁反面）；另電子郵件所附檔案，僅有外型與尺寸之描述，而無光滑程度之記載與驗證方法；又所謂「如瓷器般光滑」，涉及各人主觀之認知，不能僅因98年11月19日估價單第1紙載有「瓷盆」，遂望文生義。因此，原告自應就該品質之約定，是否存在客觀得以檢驗之標準，或提出兩造曾經合意用以對照之實體花盆，否則尚難謂已盡舉證責任。原告固當庭提出花盆1只以供勘驗，並主張其為訂約前之「226型」試模樣品（即靚盆編號C.226），惟被告否認其為試模樣品（本院卷第75頁正面），自難以證明兩造關於品質之約定；原告當庭再提出底部刻字為「材質：PP」之紅色花盆，與底部刻字為「材質：PE」之白色花盆各1只以供勘驗，並主張紅色花盆有氣泡、頭髮細紋、開口凹凸不平之瑕疵，白色花盆則開口平整，被告亦自認紅色花盆為以其模具生產之產品，然原告就被告辯稱紅色花盆較舊、摩擦嚴重等情並未爭執（本院卷第75頁正面），則原告以兩者之比對，作為證明品質之證據方法，自非允當。何況，98年11月19日估價單第1紙記載「射出材質：PE高流動性新料」，而被告應給付之物為模具，並非花盆，則花盆能否達於兩造約定之品質，自與其所用之材質相關，換言之，花盆能否「如瓷器般光滑」，除模具外，尚繫於射出材質，模具並非生產合乎品質花盆之充分要件。證人陳常清於本院雖結證稱，兩造約定之品質以樣品作對照，被告之模具開得不好（本院卷第140頁正面），然原告於起訴狀主張原證一所示靚盆及如意盆照片為兩造約定之品質，嗣後又否認曾以上開靚盆及如意盆為樣品交付被告（北院卷第5頁、本院卷第133頁反面），已不能自圓其說，又迄未能提出訂約時所用樣品以供調查，證人陳常清復證稱，究竟係開模或試模未達品質，伊與被告並無共識（本院卷第140頁正面），亦不諱言癥結可能在於模具，亦可能在於試模，堪認原告所稱品質未符約定，非必被告之模具造成。原告所舉證據，尚難證明兩造約定之模具品質如其所述，此部分主張，自非可取。則其進一步主張被告交付之模具無法生產如其所述品質之花盆，而為瑕疵給付，即屬無憑。
原告主張於100年4月間向被告取回模具，雖據其聲請證人陳常
清為證。然證人陳常清於本院結證稱，取回時間是在農曆過年後（即100年2月4日以後），大約是在3、4月間，確實時間已不記得，是否為被告手術後，亦不確定（本院卷第138頁反面），則依其所述，原告取回模具時間，已不能排除為100年2月間。何況，被告於100年3月2日至4日因甲狀腺疾病在醫院接受手術，有被告提出之診斷書為證（本院卷第26頁），尚非急症，則兩造為免延誤，於被告手術前事先由原告取回模具，應較符合常情。原告所舉證據，尚難證明被告於100年4月間交付模具；應以被告所辯，即100年2月間交付模具，較為可採。而被告雖自認100年1月10日為契約約定之給付期限，伊於100年2月間方交付模具，然原告於99年10月4日傳真予被告之靚盆底部文字「材質：PP」為「材質：PE」之誤，有被告提出之傳真資料可稽（本院卷第25頁），另原告未將如意盆底部文字通知被告，亦為原告所不爭，原告既主張給付期限為99年3月底，卻又於逾期約6個月後，始傳真上開靚盆資料予被告，且未交付如意盆資料，則其應有未盡協力義務之可歸責事由，上開遲延情事，不應算入，是被告交付模具之時間，雖晚於契約預定之給付期限100年1月10日約1個月，尚難認有遲延給付之情事。
此外，原告自認「原告已經將被告交付的模具共同協議由原告自行請人修改」（本院卷第65頁反面），亦足認被告之契約義務，已因兩造協議為債之內容變更而履行完畢，換言之，被告已完成工作。原告此部分主張，應屬無據。
營業秘密法第2條規定「本法所稱營業秘密，係指方法、技術
、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者」，苟非營業秘密，自無依該法規定保護之必要。原告雖主張訂約時曾交付設計圖樣，且兩造口頭約定，模具設計、圖樣等權利，均屬原告所有，被告不得重製、仿冒，然被告否認原告曾交付設計圖樣或有前開口頭約定，此部分亦未見原告舉證以實其說。其次，原告迄未提出訂約時交付被告之樣品，則該樣品是否含有營業秘密，無從認定，況證人陳常清於本院復結證稱，樣品是原告在日本參觀買回來的（本院卷第140頁反面），此為原告所不爭，是原告無非為仿效外國產品，而提供樣品委由被告開發模具；又被告係依他人製造之產品開發模具，則其工作成果，包含其傳送予原告之電子郵件檔案，皆非獨創且不具秘密性，當無營業秘密可言，是原告此部分主張，亦屬無憑。
綜上所述，被告業已完工，且無瑕疵給付、遲延給付或侵害原
告營業秘密之情事，從而原告依系爭契約及營業秘密法第11條規定，請求被告損害賠償並加計法定遲延利息及排除侵害，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，一併駁回。
貳、反訴部分：反訴原告聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告329,750元及自反
訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。陳述：
㈠依兩造所訂之系爭契約，反訴原告已於100年2月間交付模具
予反訴被告，然反訴被告尚未給付尾款389,750元。㈡因兩造約定就如意盆模具未完成之刻字、咬花工作，待反訴
原告手術後完成，或由反訴被告另覓他人，並使反訴原告知悉他人之報價金額是否合理並同意扣款金額後完成之。然反訴被告未經反訴原告知悉報價並同意扣款，即逕覓他人完成，反訴原告否認反訴被告主張之補作金額。惟依一般交易行情，此部分未完成之工作，約需6萬元，扣除後，反訴被告尚應給付尾款329,750元。
㈢為此依系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付價金並加計法定遲延利息。
反訴被告聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供
擔保請准宣告免假執行。陳述：反訴原告有本訴部分所指之瑕疵給付、遲延給付之情事，且如意盆模具未完成刻字、咬花工作，自不得請求報酬。
兩造不爭執之事實：同本訴部分。
反訴主要爭點：
㈠反訴原告已否履行契約義務？㈡反訴原告得否請求尾款及其金額若干？反訴原告業已完工，且無瑕疵給付、遲延給付，業於本訴部分
敘明，反訴被告以之為由，拒絕給付尾款，尚非有據。又反訴原告固自認如意盆模具未完成刻字、咬花工作，然反訴被告既自認「原告已經將被告交付的模具共同協議由原告自行請人修改」（本院卷第65頁反面），是兩造已合意就此部分由反訴被告另覓他人完成工作，堪認兩造已為債之內容變更，尚難因此認為反訴原告尚未完工。反訴原告主張其已履行契約義務，堪信為真。
兩造就如意盆模具未完成之刻字、咬花工作，既已為債之內容
變更，反訴原告就此部分自不得請求報酬。反訴原告自認此部分依一般交易行情，約需6萬元報酬，為反訴被告所不爭，應堪作為扣除之基準。又兩造約定契約總價於減價後為1,389,750元，且反訴被告已匯款2次共100萬元，尚有389,750元，扣除前開6萬元後，為329,750元。是反訴原告主張反訴被告應給付329,750元，應屬有據。
綜上所述，反訴被告尚應給付反訴原告329,750元報酬，從而
反訴原告依系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付329,750元，並加計自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年3月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。反訴部分所命給付之價額未逾50萬元，應依職權宣告假執行；惟反訴被告 陳明 願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
叁、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年6月11日
民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國102年6月11日
書記官陳美敏