裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院99年上易字第54號刑事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丁○○○選任辯護人 陳文欽 律師(扶助律師)上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易緝字第70號中華民國98年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第69號、第89號、第126號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丁○○○緩刑叁年。
事實
一、丁○○○、 陳志雄 （本件陳志雄業經臺灣臺南地方法院以八十八年度易緝字第二二號刑事判決，判處有期徒刑八月，緩刑二年確定）母子二人，明知其等自身經濟能力不佳，竟共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，以不斷招募互助會，藉「以會養會」之方式，掩飾其等困窘之經濟狀況，又為圖詐騙會員之活會會款，在招募之初，於同一互助會中，即以標示得標次序不同之會員名單交付與不同之會員，利用會員彼此間之不知等方式詐取會員之活會會款，而自民國(下同)八十四年七月間起至八十六年二月間止，連續以丁○○○之名義，招募如附表一編號⒈至⒌所示之互助會（會期、死會應繳會款、活會應繳會款、標會日期、會員人數詳如附表一編號⒈至⒌所示），致活會會員戊○○○、丙○○、己○○誤信其言，或相信其會首之信用能力，而陸續交付活會會款與丁○○○、陳志雄二人。詎至八十六年十一月間（起訴書誤載十二月間），丁○○○、陳志雄向會員收得會款後，即擅自止會，逃逸無蹤，戊○○○、丙○○、己○○等會員始知受騙，丁○○○、陳志雄二人共計詐得新臺幣（下同）一百零三萬六千八百元（受騙會員參加之互助會、受騙金額均詳如附表二所示，起訴書誤載戊○○○受詐騙約六、七十萬元；誤載己○○受詐騙約七、八十萬元）。
二、案經戊○○○、丙○○、己○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查本件被告丁○○○雖僅對附表一所示編號1-5部分上訴，但附表一所示編號6、7未上訴部分與上開上訴部分有修正前刑法第56條之連續犯關係，為裁判上一罪，是就附表一所示編號6、7部分應視為亦已上訴。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人即被害人戊○○○、己○○、丙○○、乙○○、甲○○○於偵查及本院另案審理時之證述，及同案被告陳志雄於本院另案審理時之供述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，及公訴人所提出之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及選任辯護人於本院審判程序中對於前述證人之供述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，表示無意見並同意作為證據，且於本件言詞辯論終結前未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○○就前揭犯罪事實於原審及本院審理中坦承不諱，並據證人即被害人戊○○○、丙○○、己○○於偵查、原審另案（按即臺灣臺南地方法院八十七年度易字第八一三號、八十八年度易緝字第二二號）審理及原審審理，暨同案被告陳志雄於原審另案審理（按即臺灣臺南地方法院八十八年度易緝字第二二號）及原審審理時證述在卷，復有互助會會員名單二十三紙在卷（詳臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第六九號偵查卷第八頁至第十二頁；八十七年度偵字第八九號偵查卷第四頁至第十七頁；八十七年度偵字第一二六號偵查卷第六頁至第八頁；原審卷第一四七頁）可稽。
二、證人戊○○○固於八十六年十二月十六日指訴：八十六年十二月五日丁○○○向伊收完會錢後，即逃逸無蹤等語（詳八十七年度偵字第一二六號偵查卷第五頁）。復於原審八十七年度易字第八一三號審理時到庭指訴：八十六年十二月五日，我遇過被告，我問她為何不向我收會錢，他們告訴我住在朋友處，他會去拿，我依約拿過去，他們在八十六年十二月六日拿完錢就舉家搬遷，伊被倒六、七十萬元等語（詳原審八十七年度易字第八一三號刑案卷第十五頁）。惟其於原審審理時先證述只記得會款收到八十六年，忘記收到何時；嗣又稱其參加之九會被告均收到八十六年十二月之會款；後又再改稱被告八十六年十二月之會款僅收取五日會之三會會款等語（詳原審卷第一三四頁、第一三五頁）。是其先後所供前後不一，已難盡信，且如被告於八十六年十二月五日收取會款後，即逃逸無蹤，衡情證人戊○○○應尚未交付未到期之同年十二月十日、二十日之會款。基上，在無其他證據可資佐證下，尚難僅憑證人戊○○○之瑕疵指訴，遽認被告已向證人戊○○○收取八十六年十二月之所有會款。
三、證人己○○固於八十六年十二月十五日指訴：伊後來聽說被告在八十六年十二月十日倒會，伊被告倒約七、八十萬元，伊去東安路找人，已不見人了等語（詳八十七年度偵字第六九號偵查卷第七頁），是證人己○○此部分之指訴，僅可知證人己○○聽他人陳稱被告於八十六年十二月十日倒會，未具體指陳被告是否有向其收取八十六年十二月之會款。另證人己○○於原審審理時，業已明確證稱：八十六年十一月之會款被告有來收取，八十六年十二月之會款並未收取，之後被告即逃逸等語（詳原審卷第一三六頁反面）。基此，堪認被告確未向證人己○○收取八十六年十二月份之會款無訛。
四、證人丙○○固於原審審理時結證：伊於刑事告訴人狀係指訴被告收至八十六年十二月五日之會款，伊所參加三千元之互助會，均繳交至八十六年十二月份之會款等語（詳原審卷第一二八頁），然證人丙○○參加之三千元互助會，除五日會外，尚有十日及二十日，衡情證人丙○○應不會於八十六年十二月五日時，即同時繳交尚未到期之十日會及二十日會之會款，況亦無其他事證足資證明證人丙○○指訴其八十六年十二月份之會款已交付乙節為可採，是尚難僅憑證人丙○○之指訴，遽認被告已向證人丙○○收取八十六年十二月之所有會款。綜上，難認被告已向證人戊○○○、己○○、丙○○收取八十六年十二月份之會款，亦乏證據證明證人戊○○○受詐騙之金額確為六、七十萬元；證人己○○受詐騙之金額確為七、八十萬元，是起訴書此等部分之記載，應屬誤載，併此敘明。
五、綜上所述，足徵被告丁○○○自白核與事實相符，堪以採信，本件被告詐欺取財犯行均堪認定，應予依法論科。
六、關於刑法修正後新舊法比較部分：㈠查刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公佈，並
於被告行為後之九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條第一項規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予說明。
㈡本次刑法修正後新舊法比較，應就罪刑有關共犯、未遂犯、
、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。次按刑法第二條第一項規定（按指九十五年七月一日修正施行前刑法）：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；所稱適用，係指完整性適用，與準用係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院八十八年度台非第三一號判決參照）。經查：
⑴連續犯部分：
刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，應適用被告行為時之法律即舊法，論以連續犯一罪，較為有利被告。
⑵罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分法定刑。
⑶共同正犯部分：
共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化（九十八年度台上字第三四八三號判決可資參照）。惟對本件被告而言，新舊法適用結果均成立共同正犯，基於整體適用，自應適用修正前刑法第二十八條規定。
七、核被告丁○○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告丁○○○與陳志雄間，就前開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，並依法加重其刑。
八、因而原審適用修正前刑法第二十八條、修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段，刑法施行法第一條之一之規定，並審酌被告之品性、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、詐欺所得金額非微，八十六年十一月收取會款後即擅自止會，逃逸無蹤，嗣經臺灣臺南地方法院於八十七年四月二十八日通緝後，經十一年餘之九十八年八月二十日經緝獲後始到案（詳如後述），又審酌被告罹患女性乳房惡性腫瘤之生活狀況，有財團法人奇美醫院九十八年十月八日出具之診斷證明書一紙存卷（詳原審卷第七二頁）可參，暨被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，以資懲儆。又說明被告犯罪時間雖於九十六年四月二十四日以前，惟被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之前，經臺灣臺南地方法院前於八十七年四月二十八日以南院刑緝字第三四五號通緝書通緝，至九十八年八月二十日始經緝獲歸案，有臺灣臺南地方法院通緝書、臺南市警察局第六分局通緝案件移送書各一紙附卷（詳原審八十七年度易字第八一三號刑案卷第三四頁；原審卷第十頁）可查，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定，自不得依該條例規定予以減刑等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
九、末查被告丁○○○於本院審理中已與被害人戊○○○、己○○、丙○○等人達成和解，雙方並均同意分期賠償損害，有台南市安平區調解委員會99年民調字第6號99年1月27日之調解筆錄影本附卷足稽，而被告前未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑叁年，以勵自新。
十、公訴意旨另以：被告丁○○○、陳志雄母子二人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，另自八十四年九月間起，至八十六年七月間止，連續以丁○○○或陳志雄之名義，招募如附表一編號⒍、⒎所列之互助會，並由其二人收取會款，其間丁○○○、陳志雄二人，明知自身經濟能力不佳，卻仍不斷招募互助會，用「以會養會」之方式，掩飾其困窘之經濟狀況，又為圖詐騙會員之得標款項，在招募之初，於同一互助會中，即以標示得標次序不同之會員名單交付予不同之會員，而利用會員彼此間之不知而詐取會員之得標款項，致會員丙○○、乙○○、甲○○○誤信其言，或相信其會首之信用能力，而陸續交付會款予丁○○○、陳志雄。詎至八十六年十二月間，丁○○○、陳志雄向會員收得會款後，即擅自止會，逃逸無蹤，丙○○、乙○○、甲○○○等會員始知受騙。因認被告此部分所為，尚涉犯係刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告尚涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以上揭事實業據被害人丙○○、乙○○、甲○○○及同案被告陳志雄指訴綦詳，並有上開互助會會員名單等件，為其所憑主要論據。訊之被告堅詞否認有何上揭詐欺取財犯行，並辯稱：附表一編號⒍、⒎之互助會係其子陳志雄所招募，伊並未參與，與伊無關等語。經查：
㈠證人即被害人乙○○於八十七年一月八日偵查中證稱：伊參
加陳志雄起的會共四會，一日會參加二會，其中其名義一會，其母親甲○○○名義一會，另有五日會二會，四會均是活會等語（詳八十七年度偵字第一二六號偵查卷第二四頁反面）；其復於原審另案審理時指訴：八十四年間陳志雄邀伊參加附表一編號⒍之互助會，亦有參加附表一編號⒎之互助會，伊母親甲○○○也有參加，但甲○○○的會都是由伊在處理等語（詳原審八十八年度易緝字第二二號刑案卷第三七頁）；其再於原審審理中結證：伊與陳志雄係同事關係，陳志雄向伊招募附表一編號⒍、⒎之互助會，並由陳志雄交付伊會單，伊除用自己名義跟會外，另也有以母親甲○○○之名義跟會，總共參加四會，此兩互助會從頭到尾均是由陳志雄向伊收取會款，被告並未參與招募、收取會款及書寫會單等情，另附表一編號⒍之會款部分，伊與母親甲○○○均有收到會款，被倒會的是附表一編號⒎之部分等語（詳原審卷第一二八頁反面、第一二九頁正面、第一三一頁反面）。是依證人乙○○前揭證述，可知證人乙○○、甲○○○係因陳志雄之招募始參加附表一編號⒍、⒎之互助會，且會款之收取、會單之書寫、交付等情均與被告無涉，自難認被告尚涉犯此部分之詐欺取財犯行。
㈡證人丙○○於原審審理時到庭結證：伊與陳志雄係同事，有
參附表一編號⒍、⒎之互助會，而會款均是由陳志雄來收取，被告未曾來收過會款，且未曾與被告見過面，另不記得陳志雄有無提到被告就此兩互助會有何參與行為，及是否由被告與陳志雄共同起此兩會，又伊係因跟陳志雄招募之三千元之互助會尚未滿會時，陳志雄問伊是否要參加一萬元的互助會後，伊答應後便跟另一會一萬元之互助會等語（詳原審卷第一二四頁反面至第一二六頁正面）。是依證人丙○○前揭證述，可知證人丙○○係因陳志雄之招募始參加附表一編號⒍、⒎之互助會，且係由陳志雄向證人丙○○收取會款，被告並無何任參與招募此兩互助會之行為，自難認被告尚涉犯此部分之詐欺取財犯行。
㈢證人陳志雄固於八十八年二月二十五日原審另案審理時供述
：「（何人起會？）我母親。」、「（何人去收會款？）都是我母親去收，我未去，只有丙○○因她是我公司同事，她的會款由我收。」、「（提示會單，為何以你任會首？）我不知此事，會單都是我母親做的，那不是我筆跡。」、「（有何意見？）丙○○和乙○○部分和她們是同事，因母親起會，她們有問及此事，才找她們入會．．．。」等語（詳原審八十八年度易緝字第二二號刑案卷第三六頁、第三九頁）。然上開訊問內容，並未特定係附表一編號⒈至⒌證人陳志雄與被告共犯詐欺取財之部分，或係被告否認之附表一編號⒍、⒎之詐欺取財部分，況如依證人陳志雄上開供述，而逕認陳志雄係供述附表一編號⒍、⒎之互助會係由被告所招募並收取會款，亦與證人乙○○、丙○○前揭證述不符。況證人陳志雄於原審審理時已明確證述：附表一編號⒍、⒎之互助會由伊擔任會首，由伊書寫會單並親自招募會員，此兩互助會被告並未參與招募會員、製作會員名冊、收取會款等相關工作等語（詳原審卷第一一七頁、第一二０頁反面）。基此，自難僅憑前揭證人陳志雄於原審另案審理之供述，而遽為不利於被告之認定。
㈣綜上各情相互參酌，本件公訴意旨所據積極證據，顯不能證
明被告丁○○○與陳志雄，共同意圖為自己不法之所有，而招募如附表一編號⒍、⒎之互助會，並詐騙乙○○、甲○○○、丙○○等人所交付之互助會會款。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人指訴之此部分詐欺取財犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告丁○○○此部分犯罪，公訴意旨復認此部分與前開論罪科刑部分，有刑法修正前第五十六條連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國99年2月9日【附錄】本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│會期│死會應繳會款│活會應繳會│標會日期│含會首會數│││││款│││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒈│八十五年二月十│三千元│二千四百元│每月十日│三十會│││日起至八十七年│││││││七月十日止│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒉│八十六年二月二│三千元│二千四百元│每月二十日│三十會│││十日起至八十八│││││││年七月二十日止│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒊│八十六年二月二│三千元│二千四百元│每月二十日│三十會│││十日起至八十八│││││││年七月二十日止│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒋│八十五年二月十│三千元│二千四百元│每月十日│三十會│││日起至八十七年│││││││年七月十日│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒌│八十四年七月五│三千元│二千四百元│每月五日│三十一會│││日起至八十七年│││││││一月五日止│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒍│八十四年九月一│一萬元│一萬二千元│每月一日│二十八會│││日起至八十六年│││││││十二月一日止│││││├──┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│⒎│八十六年七月五│一萬元│一萬二千元│每月五日│三十會│││日起至八十八年│││││││十二月五日止│││││└──┴───────┴──────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌──────┬───────┬───────────────────┐│受詐欺人參加│受詐欺人│詐得金額││之互助會│（參加會數）│（互助會會款均計收至86年11月止）│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒈│戊○○○│計算方式：22（85年2月起至86年11月止共│││（參加2會）│22月）×2,400元（活會應繳會款）×2（││││戊○○○參加2會）=105,600元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒉│戊○○○│計算方式：10（86年2月起至86年11月止共│││（參加2會）│10月）×2,400元（活會應繳會款）×2（楊││││ 林碧雲 參加2會）=48,000元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒉│丙○○│計算方式：10（86年2月起至86年11月止共│││（參加2會）│10月）×2,400元（活會應繳會款）×2（陳││││ 美琴 參加2會）=48,000元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒊│戊○○○│計算方式：10（86年2月起至86年11月止共│││（參加2會）│10月）×2,400元（活會應繳會款）×2（楊││││林碧雲參加2會）=48,000元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒊│己○○│計算方式：10（86年2月起至86年11月止共│││（參加3會）│10月）×2,400元（活會應繳會款）×3（董││││錦綉參加3會）=72,000元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒋│己○○│計算方式：22（85年2月起至86年11月止共│││（參加3會）│22月）×2,400元（活會應繳會款）×3（董││││錦綉參加3會）=158,400元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒌│戊○○○│計算方式：29（84年7月起至86年11月止共│││（參加3會）│29月）×2,400元（活會應繳會款）×3（楊││││林碧雲參加3會）=208,800元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒌│己○○│計算方式：29（84年7月起至86年11月止共│││（參加3會）│29月）×2,400元（活會應繳會款）×3（董││││錦綉參加3會）=208,800元│├──────┼───────┼───────────────────┤│附表一編號⒌│丙○○│計算方式：29（84年7月起至86年11月止共│││（參加2會）│29月）×2,400元（活會應繳會款）×2（陳││││美琴參加2會）=139,200元│├──────┼───────┼───────────────────┤│總計││戊○○○共410,400元；丙○○共187,200元││││；己○○共439,200元，合計共1,036,800元│└──────┴───────┴───────────────────┘