臺灣高等法院96年度上訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國96年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第125號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣新竹監獄新竹分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度訴字第八五六號，中華民國九十五年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一四六七、一五二Ｏ、一六六Ｏ、一七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十五年十二月五日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年八月，刑前強制工作三年，上訴後經本院判決駁回上訴確定，於九十一年八月十四日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄九十三年二月四日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論。其另於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度易字第一五Ｏ九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月十三日執行完畢釋放，並經同法院於同年月二十一日判決免刑確定。復於九十四年一月二十一日因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣於九十五年二月八日執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年三月八日以九十五年度戒毒偵字第三Ｏ號為不起訴處分確定。仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號一所示之時、地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，分別於附表二至五所示之時、地，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上再點火燒烤吸食煙霧之方式，各施用第二級毒品安非他命一次（均詳如附表所示）。嗣因其為毒品列管人口，經警通知於附表編號一至三、五所示時間採尿送驗，另於九十五年八月十日十時三十分許，於新竹縣○○鎮○○路○○號旁，而為警先後查獲，並扣得如附表編號四所示之物。
二、案經新竹市警察局移送及新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於修正後刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，迭據被告於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，被告於附表所示時間為警所採取之尿液檢體，經送由臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，均確檢出有嗎啡及甲基安非他命陽性反應或安非他命類陽性反應，有該公司九十五年八月七日、同年八月二十五日、同年九月四日、同年九月二十七日濫用藥物尿液檢驗報告四紙、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表三紙（檢體編號分別為：GZ00000000000、GZ00000000000、GZ00000000000）、新竹市警察局刑警大隊辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿一紙（檢體編號：Ｇ─四六Ｏ）附卷及附表編號四所示之物扣案可稽（詳見九十五年度毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第九、十頁，九十五年度毒偵字第一六六Ｏ號偵查卷第
九、十頁，九十五年度毒偵字第十四六七號偵查卷第十、三
十四、三十六、三十八、三十九頁，九十五年度毒偵字第一七四四號偵查卷第八、九頁），足徵被告上開自白與事實相符，自得作為判斷之依據。另被告曾有事實欄所載觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，是被告本件在觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一、二級毒品罪至明。本件被告罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定之第一級、第二級毒品。核被告所為係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。又其持有第一級海洛因及第二級毒品安非他命後分別進而施用，其持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論其持有第一級毒品罪及第二級毒品罪。被告所為如附表所示五次施用毒品犯行，均為犯意各別、行為互異之罪，應依刑法第五十一條第五款予以分論併罰。又被告有事實欄所載犯罪科刑並執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項，審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍犯本件施用第一、二級毒品罪，足見其缺乏拒用毒品之決心；又吸食海洛因、安非他命危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，且對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴；此外，施用者為籌措龐大之購毒費用，常鋌而走險，已成為財產犯罪之根源，對公共秩序危害甚鉅，惟念施用毒品所生危害本以自戕健康為主，且被告業已坦然承認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑八月、四月、四月、四月、四月之刑，並定其應執行之刑有期徒刑一年六月。扣案如附表編號四所示之安非他命一包（毛重Ｏ‧五公克）、內含微量無法析離秤重之安非他命殘渣袋三個，均為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，為違禁物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。另扣案之分裝匙一支、吸食器一組、吸管四支，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，為其供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
五、檢察官上訴為無理由應予駁回
㈠、檢察官上訴意旨略以：
１、原審認定被告乙○○於九十五年七月十二日上午九時三十分許往前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因，惟被告嗣後另於九十五年七月十三日十九時三十分往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，相隔僅一日。另原審所認定被告四次施用第二級毒品安非他命的期間約二個月，且先後四次被查獲之時間相隔短則一日，長約僅一個月，足認被告確係因施用第一、二級毒品海洛因、安非他命產生成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之實質單一「集合」犯意，長期反覆、延續分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命無疑。因此，被告於原審所認定之九十五年七月十二日日上午九時三十分許往前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因後，復於同年月十三日十九時三十分許往前回溯二十六小時內某時施用第一級毒品海洛因，及自原審所認定自九十五年七月十日起至同年九月九日止，反覆多次施用第二級毒品安非他命之行為，雖分別均有「複次」之自然行為，然在刑法評價上，仍應分別總括評價為刑罰「構成要件單數」「集合犯」之實質上一罪，原審以數罪論，顯有違誤。
２、被告乙○○於九十五年七月十三日十九時三十分往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，及於九十五年七月十三日十九時三十分往前回溯九十六小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命，顯與原審判決所認定被告分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，係基於同一「集合犯」之單一犯意所為，均為實質上一罪，依審判不可分原則，均應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告所涉之施用第一、二級毒品罪嫌另為適當之判決。
３、綜上所述，原審判決有前揭違誤，請將原審判決撤銷，更為合法適當之判決等語。
㈡、惟查：
１、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可資參照。本件於起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，本件檢察官於起訴時主張「被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互株，請予以分論併罰」（詳見「起訴書」第三頁第九、十行），原審於九十五年十一月二十九日行準備程序時，到庭執行職務之檢察官並無其他相反的主張（詳見原審卷第二十九、三十頁），原審審判期日時，到庭執行職務之檢察官於「論告時」，亦稱：「被告坦承施用第一級毒品、第二級毒品，驗尿報告也呈現陽性反應，事證明確，請依法判決」，亦無其他相反的主張（詳見原審卷第三十八頁），原審亦如起訴書及實行公訴檢察官之主張而為相同之認定，即「被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互株，應予以分論併罰」，經核原審判決其認事用法並無不合，已如前述，茲於原審到庭執行職務之檢察官，於收受原審判決後，未提出任何證據證明被告有何「集合犯」之故意，忽然改變見解，認為被告雖分別均有「複次」之施用毒品之自然行為，然在刑法評價上，仍應分別總括評價為刑罰「構成要件單數」「集合犯」之實質上一罪，原審以數罪論，顯有違誤云云，檢察官前後不一之主張，自屬無據，難以採信。
２、被告屬於列管毒品調驗人口，於九十五年七月十二日上午九時三十分前往新竹縣警察局新埔分局偵查隊調驗尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，發現其尿液「甲基安非他命」之濃度為「九四Ｏ／ＭＬ」，超過檢驗值「五ＯＯ／ＭＬ」，認定有施用第二級毒品之罪嫌；另發現其尿液「嗎啡」之濃度為「五Ｏ一／ＭＬ」，超過檢驗值「三ＯＯ／ＭＬ」，認定有施用第一級毒品之罪嫌，經警於九十五年八月八日晚上八時許通知其前往警察局製作警詢筆錄，被告於警詢時自白：「我於九十五年七月十日早上在朋友家（新竹縣關西鎮東光里暗潭附近）施用一次海洛因而已。」等語（見毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第七頁），「七月十日」與檢察官上訴意旨所稱「被告乙○○於九十五年七月十三日十九時三十分往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因」，前後相距「二日」，並非如檢察官上訴意旨所稱「僅一日」之差，檢察官上訴意旨所指稱被告前後二次施用第一級毒品之犯行，既有二日之間隔，且被告又堅稱「第一次施用海洛因」（見毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第七頁），是以尚難據此認定被告施用第一級毒品海洛因有「成癮性、濫用性、依賴性，戒除、遮斷不易」之特徵，檢察官上訴意旨稱「足認被告確係因施用第一級毒品海洛因成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之實質單一『集合』犯意，長期反覆、延續分別施用第一級毒品海洛因」云云，尚屬無據。
３、原審所認定被告四次施用第二級毒品安非他命的期間約二個月，且先後四次被查獲之時間分別是「九十五年七月十日」、「九十五年八月六日晚上八時」、「九十五年八月七日晚上十時」、「九十五年九月九日十二時許」，第一次與第二次相隔近一個月，第二次與第三次相隔一日，第三次與第四次相隔一個月，二個月僅有四次，間斷為之，並無密集性，尚難據此認定被告施用第二級毒品安非他命有「成癮性、濫用性、依賴性，戒除、遮斷不易」之特徵，是以檢察官上訴意旨稱「足認被告確係因施用第二級毒品安非他命成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第二級毒品安非他命之實質單一『集合』犯意，長期反覆、延續分別施用第二級毒品安非他命」云云，亦難採信。
４、至於被告於本院審理時抗辯稱「九十五年九十五年七月十三日十九時三十分採尿液驗有毒品反應，與七月十二日的採尿是同一次施用毒品」云云，惟查：被告於九十五年七月十二日上午九時三十分採尿送驗之「甲基安非他命」之濃度為「九四Ｏ／ＭＬ」，其尿液「嗎啡」之濃度為「五Ｏ一／ＭＬ」，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告在卷（毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第九頁）可稽，至於被告於九十五年七月十三日十九時三十分採尿送驗之「甲基安非他命」之濃度為「五二一Ｏ／ＭＬ」，其尿液「嗎啡」之濃度為「七Ｏ五／ＭＬ」，有昭信科技顧問股份有限公司檢驗報告在卷（毒偵字第一八八八號偵查卷第三十頁）可稽，足徵「七月十三日之尿液毒品濃度」比「七月十二日之尿液毒品濃度」還要濃，違反尿液毒品濃度與日遞減之原理，是以被告抗辯「七月十三日之尿液檢驗毒品反應」與「七月十二日之尿液檢驗毒品反應」係同一日施用云云，顯非有據，「七月十三日之驗尿報告」，應係七月十二日上午九時三十分前往警察局採尿送驗之「後」另行施用至明，否則其尿液毒品的濃度不會比「七月十二日之尿液毒品濃度」為濃。
５、至於被告於本院審理時抗辯稱「九十五年七月十日同時施用海洛因和安非他命，香煙裡面有海洛因與安非他命，因此應僅算施用一次毒品」云云，惟查：被告於九十五年十月三十一日檢察官訊問時自承：「將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式施用」；「以將安非他命置於鋁箔紙上再點火燒烤吸食煙霧之方式施用」等語（毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第二十頁），足徵被告施用海洛因與安非他命的方式並非同時為之至明，是以被告上開抗辯，並非事實，自不足採。
６、綜上可知，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
六、檢察官移送併辦，應予退回
㈠、臺灣新竹地方法院檢察署九十六年一月十九日甲○威力九十五毒偵一八八八字第Ｏ一五二七號函，移送該署九十五年度毒偵字第一八八八號被告乙○○違反毒品危害防制條例案件，請求合一審判，其移送意旨略以：「乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年七月十三日晚間七時三十分許為警採尿往前回溯二十六小時內之某時，在不詳地點，非法施用第一級毒品海洛因一次。其另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月十三日日晚間七時三十分許為警採尿往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十五年七月十三日晚間六時三十分許，為警在其位於新竹縣○○鎮○○里○○○路○○○號之住處內，扣得供施用毒品之削尖吸管二支、安非他命殘渣袋一個等物，並於同日晚間七時三十分許，在新竹縣警察局刑事警察大隊內，經警對其採尿送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而查悉上情。」惟查：
１、檢察官移送併辦意旨所稱「被告乙○○於九十五年七月十三日晚上七時三十分往前回溯二十六小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因」與被告「於九十五年七月十日施用第一級毒品海洛因」之行為，並無「成癮性、濫用性、依賴性，戒除、遮斷不易」之特徵，已如前述，是以檢察官移送併辦意旨稱「足認被告確係因施用第一級毒品海洛因成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之實質單一『集合』犯意，長期反覆、延續分別施用第一級毒品海洛因」云云，自不足採。
２、被告於九十五年七月十二日上午九時三十分許採尿送驗有「甲基安非他命陽性反應」，被告於警詢時自白：「我於九十五年七月十日早上在朋友家（新竹縣關西鎮東光里暗潭附近）施用安非他命一次而已。」等語（見毒偵字第一五二Ｏ號偵查卷第七頁），其施用第二級毒品安非他命之時間為「九十五年七月十日早上」與前述「七月十二日採尿送之後另再行施用第二級毒品安非他命」前後相距有「二日」之間隔，是以尚難據此認定被告施用第二級毒品海洛因有「成癮性、濫用性、依賴性，戒除、遮斷不易」之特徵，是以檢察官移送併辦意旨稱「足認被告確係因施用第二級毒品安非他命成癮、濫用及依賴性，而基於反覆、延續施用第二級毒品安非他命之實質單一『集合』犯意，長期反覆、延續分別施用第二級毒品安非他命」云云，尚難採信。
３、檢察官移送併辦部分被告之犯行，與檢察官起訴部分被告之犯行，既無集合犯一罪之關係，且非起訴效力所及，本院無從合一審判，應退回檢察官另行偵查處理。
㈡、臺灣新竹地方法院檢察署九十六年二月十六日甲○威力九六毒偵二三五字第Ｏ三九八六號函，移送該署九十六年度毒偵字第二三五號被告乙○○違反毒品危害防制條例案件，請求合一審判，其移送意旨略以：「乙○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十五年十一月十二日上午十一時許為警採尿往前回溯九十六小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間，在不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十五年十一月十二日凌晨Ｏ時五分許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號前，其因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，經警逮捕，並於同日上午十一時許，在桃園縣政府警察局平鎮分局內，對其採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，而查悉上情。考量毒品危害防制條例所規範之毒品本質即具有成癮性、濫用性，故施用毒品者，亦多具有成癮性、濫用性、依賴性，戒除、遮斷不易等特性，故應將施用毒品者反覆、延續實行施用毒品之複次自然行為特別歸類總括評價為刑罰『構成要件單數』實質上一罪之『集合犯』為宜。本件同一被告所涉施用第二級毒品罪嫌，與前開經起訴之事實具有時間、空間上之密接關係，且均係基於同一『集合犯』之單一犯意所為，為實質上一罪，應論以單一之施用第二級毒品毒品罪嫌。爰函請併辦。」惟查：被告被起訴最後一次施用第二級毒品安非他命之時間是「九十五年九月九日」，而本件移送併辦的犯罪時間是「九十五年十一月十二日上午十一時許為警採尿往前回溯九十六小時內之某時」，前後相距「二月餘」，難認有「時間、空間上之密接關係」，無從認定均係基於同一「集合犯」之單一犯意而為，且並非起訴效力所及，本院無從合一審判，應退回檢察官另行偵查處理，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第二百七十三條之一第一項，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官廖月女中華民國96年3月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。