裁判字號：臺灣臺北地方法院100年金重易字第2號刑事判決
裁判日期：民國100年08月26日
裁判案由：證券投資信託及顧問法等
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度金重易字第2號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蕭邦宇選任辯護人林銘龍律師
陳尹章律師被告 陳建宏 選任辯護人 謝文倩 律師
徐瑋琳 律師被告 邱藹玲 選任辯護人 李傳侯 律師
謝思賢 律師 方伯勳 律師被告 梁嘉玲 選任辯護人 黃偉雄 律師
張世柱 律師上列被告等因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27597號），本院判決如下：
主文蕭邦宇共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰捌拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
緩刑叁年，並應向國庫支付新臺幣拾萬元。
陳建宏、邱藹玲共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，各處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，均以罰金總額與壹年之日數比例折算。均緩刑貳年，並均應向國庫支付新臺幣伍萬元。
梁嘉玲共同法人之負責人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售境外基金罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事實
一、蕭邦宇係英屬維京群島商万韃投資展業有限公司（MasterInvestmentDevelpomentLtd.，下稱万韃公司）之負責人， 侯承伸 （JasonHou，另經本院通緝）係万韃公司總經理兼執行長，陳建宏係万韃公司市場部經理，邱藹玲係貝里斯商富渱國際資產顧問有限公司（JSMInternationFinancialServiceLtd.，下稱JSM公司）之負責人，梁嘉玲係SAMOA商Ling's國際財富管理股份有限公司（Ling'sLtd.，下稱Ling's公司）負責人。渠等均知任何人非經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金；且外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。亦知万韃公司係英屬維京群島商，營運辦公室地點位於中國上海市，先前並未於臺灣銷售該公司所發行之基金，亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售或代理銷售服務；且無論万韃公司、JSM公司或Ling's公司，均未經中華民國政府認許， 詎渠 等竟共同基於違反上開證券投資信託及顧問法與公司法規定之犯意聯絡，由侯承伸代表万韃公司，於民國96年8月13日與JSM公司負責人邱藹玲、97年3月1日與Ling's公司負責人梁嘉玲簽立理財經紀商協議書，推由邱藹玲、梁嘉玲分別以JSM公司及Ling's公司名義，為万韃公司銷售其旗下之MASTERFX系列境外基金，並於陳建宏之聯繫、安排場地與協助下，在台北市、桃園市等地舉辦由蕭邦宇為主講人之說明會，使万韃公司得以在我國銷售上述境外基金，依最小認購金額分為2萬美元、10萬美元、50萬美元等三種不同配置之一年期最佳投資組合，提供「MasterFX50」、「MasterFX70」、「MasterFX90」等作為投資標的之資訊，以此方式經營業務。經邱藹玲、梁嘉玲分別向不特定人引介參與說明會，並由蕭邦宇在說明會上予以解說後，成功向 林筱琪 、 焦俊嘉 等投資人銷售上開境外基金，並陸續以香港商上海匯豐銀行000000000000號万韃公司帳戶收受各地投資人之申購款項，共達847萬4688.94美元。
二、案經邱藹玲、陳建宏自首及法務部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項復規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案當事人及辯護人於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上揭被告等4人非法從事銷售境外基金部分之犯罪事實，業經被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第86頁、第88頁），核與證人 林筱淇 、焦俊嘉、 林銘鴻 、 劉治瑜 、 薛國浩 、 曹先樂 、 李宜芬 、 林姿吟 於偵查時之證述相符，復有被告陳建宏提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、匯豐銀行確認指示、被告邱藹玲提出之万韃MASTERFX系列認購書、匯豐銀行確認指示、ShareCertificate、認購確認通知、月份對帳單、績效審核、結案同意書、證人林筱淇提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、月份對帳單、證人林銘鴻提出之万韃MASTERFX系列認購書、台北富邦銀行匯出匯款申請書、ShareCertificate、月份對帳單、證人劉治瑜提供之花旗銀行國外匯款申請書、共同投資保管書、MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、證人薛國浩提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、台新國際商業銀行外匯收支或交易申報書、ShareCertificate、證人林姿吟所提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、95年12月10日委託書、 侯承申 名片、侯承伸98年12月15日與邱藹玲MAIL（副本蕭邦宇）、97年2月27日簽呈、97年3月5日請款單、PORTCULLISTRUSTNETStatementofAccount、98年6月5日會議紀錄、MASTERFX系列認購及投資協議書、万韃FX系列統計、ShareCertificate、万韃外匯投資基金（MASTERFX系列產品說明書）、（FX系列介紹／公司介紹／認購須知）、96年8月13日理財經紀商協議書、97年3月1日理財經紀商協議書、授權書、商業函、万韃理財經紀商資料表、共同投資聲明書、万韃MASTERFX系列認購書、投資協議書、兆豐國際商業銀行桃園國際機場分行電匯證實書、賣出外匯水單及手續費收入收據、ShareCertificate、共同投資保管書、MASTERFX系列認購及投資協議書、匯豐銀行匯款指示、ShareCertificate、MASTERFX0802六位股東出款延誤處理及改善報告、 周文斌 認購確認通知、万韃公司與上海新國煌置業有限公司95年3月6日簽訂財務咨詢服務合同、 李璐 、 謝薇妍 申請書、行政院金融監督管理委員會99年5月28日金管證發字第0990027873號函、邱藹玲提供之說明會光碟、領款收據、中央銀行外匯局100年3月29日台央外捌字第1000016116號函各1份附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27597號卷，下稱偵查卷，第22-35頁、第136-224頁、第54-58頁、第42-46頁、第54-58頁、第66-75頁、第80-83頁、第252-259頁、第103-110頁、第117-215頁、第225-251頁、第260-291頁、第324-364頁、第333-342頁、第342-412頁、第447-481頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第3859號卷，下稱他字卷，第第8-9頁、第37-40頁、第102-105頁、第41頁、第89頁、第106頁、第42頁、第107頁、第43頁、第86頁、第109頁、第44頁、第108頁、第45-49頁、第110-114頁、第59頁、第88頁、第90-93頁、第119-123頁、第126-133頁、第144-151頁、第154頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第2306號卷第10-13頁、臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第4301號卷第1-41頁），是被告等人共同違反證券投資信託及顧問法規定銷售境外基金之事實，均堪認定。
三、至於金管會證券期貨局99年6月1日函覆法務部調查局台北市調查處之證期（投）字第0990027892號函中，雖提及「依所附『MASTERFX系列』之運作策略及持倉構成等資料分析，皆屬涉及貨幣類之交易策略，其性質非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款具證券投資信託基金性質之境外基金，且因無法確定其運用貨幣現貨及各類期貨交易（包含集中交易市場及店頭衍生性商品兩類）之比重，是以尚無法判斷其性質是否屬於期貨信託基金管理辦法第2條所稱之期貨信託基金。」等語（見偵查卷第411頁）。然查，證券投資信託及顧問法第5條第6款關於境外基金之定義為，於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。又同條第4款復規定，所謂證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。另查同條第1款規定之證券投資信託契約，係指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約。同條第8款則規定該法所稱之有價證券，則指依證券交易法第6條規定之有價證券。可見只要係於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金，均係證券投資信託及顧問法所定義之境外基金；又觀諸同法第1條所稱「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」之立法精神，復參以證券投資信託、顧問及資產管理服務市場千變萬化而隨時有新種類投資方法產生之特性，可知證券投資信託及顧問法第3條第1項法條所提及「從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，應僅係例示說明可能之投資標的，並非得反以上開投資標的之規定而限縮本法之適用範圍，此始較與證券投資信託及顧問法之立法精神相合。況且證券投資標的種類繁多，亦有屬於貨幣及外匯之證券金融商品與有價證券，故單以上述MASTERFX系列投資組合之運作策略及持倉構成皆屬涉及貨幣類之交易策略，即認其性質非屬證券投資信託及顧問法所謂之境外基金，容有疑義。而觀之卷附万韃外匯系列（FX系列介紹/公司介紹/認購須知）影本之說明，該金融商品雖係以外匯為投資標的，然亦係以「直接或間接投資國際外匯商品」為方式運作之（見偵查卷第118頁），並說明其投資技術包括貨幣套利及避險技術、信用交易技術、風險控管技術（見偵查卷第119頁），與透過即時交易系統，直接或間接投資各國貨幣商品（見偵查卷第120頁），並非純粹以持有貨幣作為投資手段。而在万韃投資集團之簡介中，亦表明該集團係「專業從事貨幣、外匯及衍生性金融產品投資運作的投資管理公司」（見偵查卷第123頁）。另在万韃MASTERFX系列認購及投資協議書中，復有關於「投資經理將在國際貨幣交易市場中判斷並決定合理進出場時機，直接或間接投資各國貨幣商品，投資經理有權隨時根據市場狀況採取不同的套利策略或避險操作。」之約定（見偵查卷第134頁），並明列「本系列各投組之資金只用於買賣貨幣商品、利率商品、外匯現匯、外匯保證金交易及外匯金融商品之投資」等語（見偵查卷第136頁），顯然本案所謂「MASTERFX系列」金融商品所的投資標的，雖以外匯利差作為其運作主軸，但並非僅侷限於貨幣買賣之操作模式，容有若干以匯市波動為操作內容之衍生性金融商品等有價證券作為投資標的之空間，因此其操作手法並未排除投資有價證券及相關金融商品，因此本案「MASTERFX系列」之運作策略及持倉構成雖涉及貨幣類之交易策略，但並非不構成證券投資信託及顧問法第5條第6款具證券投資信託基金性質之境外基金性質。況且万韃MASTERFX系列之簡介上亦開宗明義表明其係「外匯投資基金」（見偵查卷第118-119頁），投資民眾係以認購之方式挹注資金，以贖回與結算之方式回收本利，而其結算係以特定投資組合之單位淨值計算（見偵查卷第134-135頁），亦均符合一般金融業對於基金商品特徵之認知，則本案被告等所銷售之万韃公司MASTERFX系列，其性質當屬境外基金無誤，自應依證券投資信託及顧問法之相關規定規範之。上述金管會證券期貨局99年6月1日函覆法務部調查局台北市調查處之證期（投）字第0990027892號函認為本案万韃公司MASTERFX系列之運作策略及持倉構成等資料分析，皆屬涉及貨幣類之交易策略，其性質非屬證券投資信託及顧問法第5條第6款具證券投資信託基金性質之境外基金，而無證券投資信託及顧問法適用之解釋，顯有所誤會，併予敘明。
四、另按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中第371條規定，外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；同法第372條第1項規定，外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制，同法第375條規定，外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國同。凡此，無非係為避免外國公司既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作相當規範，則外國公司或可挾其大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有為業務上之法律行為之必要，乃又於公司法第386條第1項規定：「有上開情形之外國公司應報明：(1)公司名稱、種類國籍及所在地。(2)公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。(3)公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。(4)在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人知姓名、國籍、住所或居所等事項，申請主管機關備案。」，又同條第4項規定：「外國公司非經申請指派代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處。」，由上開公司法第371條、第386條之規定已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行為」；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」「業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。是外國公司若未經認許、辦理分公司登記或向主管機關申請備案者，自不得在中華民國境內營業或為業務上之法律行為。
五、經查，本案被告蕭邦宇、邱藹玲、梁嘉玲分別為英屬維京群島商万韃公司、貝里斯商富渱公司（JSM公司）、SAMOA商Ling's公司之負責人，被告陳建宏則為万韃公司之市場部經理，業經其等自承不諱（見本院卷第88頁）。惟上開万韃公司、JSM公司及Ling's公司並未向我國經濟部辦理設立登記或外國公司認許、登記或備查程序，此有經濟部商業司基本資料查詢列印5紙附卷可參（見本院卷第187-191頁），該等公司原不得在我國營業或其他法律行為。然被告等竟分別以万韃公司、JSM公司及Ling's公司名義，於未先經我國經濟部辦理設立登記之情形下，即擅於中華民國境內銷售万韃公司之MASTERFX系列基金，此業經被告邱藹玲陳稱，當時蕭邦宇向伊與梁嘉玲表示，希望伊等介紹臺灣的投資人來購買，因為他們在臺灣沒有公司，也沒有人員服務，所以希望伊與梁嘉玲當万韃投展公司在臺灣的經紀商....伊設立JSM公司，在臺灣沒有另外租辦公室，還是以伊承租的臺灣兩岸文化藝術交流協會的會址，即臺北市○○○路○段○○○號○號，作為JSM公司的辦公處所....伊等最主要的工作，是要推薦投資人去聽万韃投展公司的投資說明會，蕭邦宇每次來臺灣開完投資說明會後，投資人若有投資意願，會把填寫的申請書、護照影本及匯款證明交給伊或梁嘉玲，由伊等轉寄到大陸上海給万韃投展公司，万韃投展公司收到匯款後，會先寄到大陸上海給万韃投展公司，万韃投展公司收到匯款後，會先寄認購確認通知及密碼給伊等，再由伊等轉寄給投資人....另外在投資人對這間公司有疑慮時，伊等也會帶他們前往大陸上海万韃投展公司的營業處所，聽取蕭邦宇的說明，伊記憶中有2、3次，都是帶投資人去万韃投展公司設在前述大陸上海地區的辦公室....伊主要是靠介紹親朋好友來聽說明會，另外万韃投展公司提供給伊的績效表，伊也會透過電子郵件發送給有意願來聽取說明會的投資人....剛開始前2、3個月，蕭邦宇說他在臺灣沒有公司，所以請伊和梁嘉玲幫他租借場地，伊等曾租借過亞太會館、台大尊賢會館及復興北路先施百貨樓上6樓犇亞會議中心，之後都是由万韃投展公司市場部經理陳建宏負責租借，且籌辦說明會的事宜都是由陳建宏跟伊等聯繫，陳建宏也會將每月從大陸將投資績效表、股權憑證帶回臺灣給伊等，要伊與梁嘉玲幫忙寄送給投資人，說明會召開時，會先由蕭邦宇出場向投資大眾說明他是万韃投展公司的執行董事，並配投影片向投資大眾分析國際金融情勢，再說明投資組合商品的內容，有時候會用視訊的方式介紹操盤手侯承伸，侯承伸就會透過視訊向投資大眾說明國際情勢及當月或未來3個月的操盤策略，時間大約是10分鐘左右，他們在說明會時，會提供万韃投展公司自94年迄今的100％，用高的投資報酬率來吸引投資等語（見偵查卷第49頁反面至第51頁反面），並自承，JSM公司共推薦過大約50、60位投資人，且每位投資人可能不只一次投資等語（見偵查卷第52頁），另被告梁嘉玲亦自承，伊和万韃公司簽訂理財經紀商協議書，當時是蕭邦宇說如果伊投資不錯的時候，要伊幫他介紹投資人，所以伊就跟他簽了理財經紀商協議書，介紹了幾個朋友蕭邦宇叫伊自己出來開立境外公司，第一個可以避稅，第二個可以當作他的推薦人....伊擔任万韃公司經紀商，報酬計算就是依據理財經紀商協議書，第八項經紀商報酬，就是看伊進多少客戶，如果客戶投資的金額是50萬美金以下，蕭邦宇就是給0.8％的報酬；50萬至200萬是0.9％的報酬；200萬美金到500萬美金，報酬是1％；500萬美金以上，報酬是1.2％。後來實際達到的投資總額是到第二個級距，就是50萬美金到200萬美金，詳細金額是150幾萬美金，金額大約是152萬美金至158萬美金之間，當時約定的報酬0.9％，伊從事万韃公司經紀商期間，實際上從97年4月份開始，到98年1月，當時總共收了100多萬元台幣，伊只有進單，就是如果有介紹人投資，蕭邦宇就會給伊報酬....理財經紀商協議書是蕭邦宇提供給伊簽名，是約在臺北市○○○路的雙盛咖啡廳簽約的。授權書內容，這是伊提供Ling'sLtd公司在香港匯豐銀行的帳戶，作為投資業務往來使用，蕭邦宇給伊的佣金會匯到這個帳戶來....伊擔任万韃公司理財經紀商，會請客戶去聽蕭邦宇的說明會，他們覺得OK的會，伊就跟蕭邦宇或陳建宏拿簽約的東西給他們，因為伊自己有投資，所以會拿過去的報酬給他們看，再加上蕭邦宇在說明會講得很詳細....伊擔任万韃公司理財經紀商期間，介紹的投資人有曹先樂、 吳瑞麒 、林姿吟、 黃重英 ，曹先樂投資美金12萬元整，吳瑞麒投資美金10萬元整，黃重英投資美金10萬元， 姚詠詠 投資美金4萬元，總共投資美金30幾萬元等語（見偵查卷第62頁反面至第63頁反面），被告蕭邦宇復證稱，侯承伸在96年8月與97年3月1日分別與JSM公司負責人邱藹玲、Ling's公司負責人梁嘉玲，簽訂理財經紀商協議書，透過這兩家公司召募投資人，JSM公司、Ling's公司召募對象， 伊聽 同事說是整個亞太地區都有，但以台灣的投資人占大多數，JSM公司、Ling's公司在台灣會不定期舉辦研討會，並邀請伊或研究部人員或侯承伸指定的員工在研討會上演講，有時候會與侯承伸連線....遊說投資人的部分是JSM公司、Ling's公司負責等語（見他字卷第23頁），被告陳建宏則承認，万達公司在中華民國境內沒有設立營業處所，招攬在中華民國的投資人是由推薦代表去找投資人，每半年到一年，万達公司會舉辦1至2次的投資人聯誼會，分析國際金融情勢，地點在不一定，伊記得有一次是租用台大某個會議廳，這個地點是伊辦理租用的等語（見他字卷第56頁反面），並陳稱，万韃公司是透過在臺的推薦代表來找人，在臺的推薦代表有2人，分別為邱藹玲及梁嘉玲，他們會找認識的人參加說明會，在說明會上蕭邦宇會上台介紹万韃公司，並說明最新外匯市場情勢、外匯投資常識，最後並提到万韃的操作策略及績效，後來的幾次說明會，伊也有上台講解万韃公司的簡介、外匯分析及常識等，舉辦完說明會後，有意願投資万韃公司的投資人，會跟推薦代表聯繫，將相關資料交給推薦代表，推薦代表再將投資人的投資資料，包含匯款書、投資人護照、與填妥的認購及投資協議書等資料，寄送到万韃公司，再由伊負責確認投資人的這些資料有無齊備、填妥，確認無誤後，再送到管理部建檔....說明會舉辦的次數大約是每個月一次，在臺北、臺中、高雄都有舉辦，大部分是在臺北舉辦，伊印象中地點是在臺北市○○○路犇亞證券的會議室，至於其他的地點伊已經不記得了等語（見偵查卷第37-38頁），此外，並有卷附万韃MASTERFX系列認購及投資協議書、理財經紀商協議書、Ling's公司匯款銀行指定人授權書、梁嘉玲申請推薦人之相關事項備忘錄、万韃裡財經紀商資料表等文件附卷可參（見偵查卷第43-46頁、第54-58頁、第66-68頁、第69-70頁、第71頁、第72-75頁），是被告等4人違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，應屬灼然。從而，本案事證已臻明確，被告4人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
六、核被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲之所為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理銷售境外基金之規定，應依證券投資信託及顧問法第107條第2款處罰，及違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之規定論處。起訴書論罪部分雖記載被告等人均係犯證券投資信託及顧問法第100條之罪，然公訴人於本院審理時既已當庭更正起訴論罪法條應為同法第107條第2款之罪，故毋庸變更起訴法條。另被告蕭邦宇、邱藹玲及梁嘉玲於銷售境外基金予國內投資者時，在說明會上及私下就其所銷售境外基金相關資訊交付給投資人，並提供分析意見或推介建議，顯係基於銷售境外基金之目的而為，卷內並無證據足以認定其等所收取之費用中另包含投資顧問報酬，或有何直接或間接自委任人或第三人取得報酬，尚不成立證券投資信託及顧問法第4條第1項所規定之投資顧問行為，特予說明。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂銷售境外基金業務，與公司法第371條第2項外國公司未經認許並辦理分公司登記者，而在中華民國境內營業之行為，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事在我國境內銷售境外基金之業務為業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲雖於前述時間內持續多次從事銷售境外基金業務與外國公司未經認許並辦理分公司登記，即在中華民國境內營業之行為，參照前述說明，亦分別僅成立一罪。其等所犯證券投資信託及顧問法第107條第2款與公司法第19條第2項之罪，分別係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪處斷。再者，法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，係以其負責人為處罰之對象，至知情之承辦及參與業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員或其他人員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。因此万韃公司市場部經理被告陳建宏雖非万韃公司負責人，但因知情並參與上開犯行，而與万韃公司、JSM公司、Ling's公司負責人之被告蕭邦宇、邱藹玲及梁嘉玲間，相互具有犯意聯絡及行為分擔之關係，應分依刑法第31條第1項、第28條之規定認定為共同正犯，並依規定減輕其刑。又被告陳建宏、邱藹玲在有偵查權限之機關或公務員發覺其如事實欄所示之犯行前，分別向法務部調查局北部地區機動工作組與臺灣臺北地方法院檢察署陳報其等未經核准或申報生效而銷售上述境外基金之犯行，且願意接受裁判等情，有法務部調查局北部地區機動工作組調查官所製之調查筆錄（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第3859號卷第54-58頁）、刑事聲請自首暨告發狀（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第2306號卷第1-9頁）各1份在卷可稽，是被告陳建宏、邱藹玲上開行為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，陳建宏之部分並依法遞減之。
五、爰審酌被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲均無犯罪經法院判決確定之前科紀錄，此有各個被告之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認上述被告等之素行尚可，另被告梁嘉玲雖曾於99年間因違反證券投資信託及顧問法經本院以99年度金簡字第9號判決處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，緩刑2年確定，然依其犯罪情節並非嚴重，當時所推介之投資者亦無受異常損失，且有與該案之基金投資人達成和解，賠償其等損失等情，其該次犯行尚非屬惡劣；而渠等犯罪之動機、目的係為爭取客戶申購基金以牟求利益，手段平和，但被告等人分別從事及代理銷售境外基金業務，違反我國就境外基金與外國公司運作方式所制定之規範，對於金融交易秩序所生危害匪淺，應予非難，及佐以被告等人犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。末查被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，審酌該3位被告因貪圖利益，一時失慮致犯本罪，並於本院審理時已深表悛悔，犯罪情節尚非十分重大，經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，本院綜核各情認上開對被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲所宣告之刑以暫不執行為適當，又考量其等之經濟狀況、家庭生活等情節，故併予宣告緩刑3年（被告蕭邦宇）及2年（被告陳建宏、邱藹玲），以啟自新。此外，為兼衡被告告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲之犯罪情節及社會經濟秩序所受損害等情事，並參考其等於本次銷售境外基金犯行中所擔任之角色、獲利與損失之情形，本院認為課予被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲給付負擔，乃為適當，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告令被告蕭邦宇向國庫支付10萬元、被告陳建宏、邱藹玲各向國庫支付5萬元，以啟自新。
六、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲明知万韃公司所發行MASTERFX系列基金，未經主管機關行政院金融監督管理委員會核准，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟共同基於銷售境外基金之犯意聯絡，於96年8月13日，被告侯承伸與富渱國際資產顧問有限公司負責人被告邱藹玲、於97年3月1日與Ling's國際財富管理股份有限公司負責人被告梁嘉玲，簽立理財經紀商協議書，以万韃公司操作績效甚佳及國內媒體報導為幌，在臺灣地區辦理說明會之方式，透過被告邱藹玲、梁嘉玲招攬不特定人參與說明會，並推出MASTERFX系列基金，依最小認購金額分為2萬美元、10萬美元、50萬美元等三種不同配置之一年期最佳投資組合，提供「MasterFX50」、「MasterFX70」、「MasterFX90」等作為投資標的，誘使不特定投資人購買，將投資款匯往香港商上海匯豐銀行000000000000號万韃公司帳戶，計美元847萬4688.94元。迨於98年
3、4月間，万韃公司遲延回贖，始知受騙云云，因認被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲均另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，並於100年7月11日本院審理時補充，被告等人均另涉違反證券交易法第22條第1項、第3項之規定，應依同法第175條論處云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
(三)公訴人認被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲涉犯刑法第339條第1項之共同詐欺取財罪嫌，與違反證券交易法第22條第1項、第3項規定之罪嫌，無非係以被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲及梁嘉玲之供述、MASTERFX系列認購及投資協議書、匯豐銀行確認指示、万韃MASTERFX系列認購書、匯豐銀行確認指示、ShareCertificate、認購確認通知、月份對帳單、績效審核、結案同意書、證人林筱淇之證詞、其所提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、月份對帳單、證人焦俊嘉之證詞、證人林銘鴻之證詞、其所提出之万韃MASTERFX系列認購書、台北富邦銀行匯出匯款申請書、ShareCertificate、月份對帳單、證人劉治瑜之證詞、其所提出之花旗銀行國外匯款申請書、共同投資保管書、MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、證人薛國浩之證詞、其所提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、台新國際商業銀行外匯收支或交易申報書、ShareCertificate、證人曹先樂之證詞、證人李宜芬之證詞、證人林姿吟之證詞、其所提出之MASTERFX系列認購及投資協議書、ShareCertificate、95年12月10日委託書、侯承申名片、侯承伸98年12月15日與邱藹玲MAIL（副本蕭邦宇）、開曼美德利投資管理有限公司收購公司、97年2月27日簽呈、97年3月5日請款單、PORTCULLISTRUSTNETStatementofAccount、香港匯豐銀行商務網上理財、98年6月5日會議紀錄、MASTERFX系列認購及投資協議書、万韃FX系列統計、ShareCertificate、万韃外匯投資基金（MASTERFX系列產品說明書）、（FX系列介紹／公司介紹／認購須知）、96年8月13日理財經紀商協議書、97年3月1日理財經紀商協議書、授權書、商業函、万韃理財經紀商資料表、共同投資聲明書、万韃MASTERFX系列認購書、投資協議書、兆豐國際商業銀行桃園國際機場分行電匯證實書、賣出外匯水單及手續費收入收據、ShareCertificate、共同投資保管書、MASTERFX系列認購投資協議書、匯豐銀行匯款指示、ShareCerti-ficate、MASTERFX0802六位股東出款延誤處理＆改善報告、周文斌認購確認通知、万韃公司與上海新國煌置業有限公司95年3月6日簽訂財務咨詢服務合同、李璐、謝薇妍申請書、行政院金融監督管理委員會99年5月28日金管證發字第0990027873號函、行政院金融監督管理委員會證券期貨局99年6月1日證期（投）字第0990027892號函、邱藹玲提供之說明會光碟、領款收據、中央銀行外匯局100年3月29日台央外捌字第1000016116號函、聯合報96年6月20日報導等為其主要論據。惟訊據被告蕭邦宇、陳建宏、梁嘉玲均否認曾為前揭犯行，被告蕭邦宇辯稱，伊當時僅係被借名登記之負責人，受公司指派演講，万韃公司之財務、法務、人事等全部都是被告侯承伸所掌握，去演講也是公司所指派的，且伊本人也有投資本案之基金，加上調屆期他股東與公司欠款，也損失了20幾萬元，故並無詐欺取財犯意，另万韃公司之基金運作方式，取得本金的方式是用贖回，而不是用一般股權交易之買回或賣回，紅利計算方式是以淨值，而非以每股為計算基礎，投資聯結對象是投資組合獲利，而非公司資產業務之前景來聯結，因此其所謂股權憑證，所表彰的是請求權，而不是表彰一個股權，他實質運作是一個基金的運作，而不是股權的運作，故並未構成證券交易法第22條第1項及第3項等語；被告陳建宏則辯稱，伊係於97年間經蕭邦宇介紹進入万韃公司，僅負責行政流程，與投資人並無直接接觸，沒有詐欺行為，又伊任期期間亦總計投資10萬美金，大過伊所領取公司薪資之總和，至万韃公司營運出現狀況後，察覺蕭邦宇與侯承伸等公司管理階層相互推卸責任，明顯違反公司經營管理道德，遂於98年10月離職，並首先於99年1月向調查局舉發本案，是伊絕對沒有以詐術去獲取不當得利等語；被告梁嘉玲則辯稱，伊係因為信任被告蕭邦宇，才會介紹親友一起去投資，而該基金有設60%的底線，在伊介紹這個產品時，都有跟親友說有設限，到了97年之後陸續出款都有問題，伊打電話問蕭邦宇，他都說是SAXO銀行的問題，因此在同年8月伊先墊款匯給投資的親友，蕭邦宇說如果是付款遲延的問題，最後錢還是會回到伊身上，到當年9月份伊去新加坡找侯承伸，發現蕭邦宇是公司負責人時，伊只能賣房子還人家錢，伊從頭到尾都沒有逃，也未曾誤導投資人說万韃公司的基金是經過主管機管核准的，並無詐欺取財犯意等語。另邱藹玲對於公訴人此部份之論告則無答辯。
(四)經查：
1.本案被告蕭邦宇、陳建宏、梁嘉玲以前述方式所銷售之金融商品，確符合證券投資信託及顧問法第5條第6款所定義之境外基金無誤，業經本院說明如前。且觀諸万韃公司MASTER
FX系列說明書之用語，其認購人所取得者為「私募股權受益憑證」，為特定投資組合之利潤分享憑證，認購時皆以面額認購，認購單位金額為一萬美金，最小認購金額為兩萬美金，並於投資期間收取一次性管理費（以上見他字卷第38頁），且除投資到期日進行損益之結算外，在一定條件下亦可以提前贖回，而認購、贖回之對象均係基金管理公司即万韃公司（以上均見他字卷第39頁），又結算之標準係以基金淨值計算，万韃公司並定期結算各特定投組單位淨值與淨值報告（以上均見他字卷第40頁），是該金融商品之特徵，與公司股票、股權買賣，雙方原則上以投資人相互間之交易、獲利模式係以買賣價差或股利，盈虧標準係以公司獲利程度與市場上投資人交易意願等特徵有所差異。依其商品運作模式，應符合上述法條對於境外基金之定義，尚難僅依投資人所取得之憑證上出現「股權」等字，即逕認定其屬股票或股權證明之性質。
2.另上開金融商品之投資人即證人林筱淇亦證稱，伊是購買MasterFX70，分別於98年4月、6月間，各匯款10萬美金，匯到万韃公司所指定的帳戶並簽完万韃公司之「認購及投資協議書」，該協議書經蕭邦宇代表簽署確認後，再由万韃公司將該協議書及股權憑證等寄給伊，事後万韃公司每個月都會寄對帳單，對帳單顯示該2是投資都有盈餘，不過因為該產品是約定一年以後到期贖回，99年初，万韃公司投資外匯基金的部分出狀況，有投資人委託律師提告，伊才知道投資款項無法回收等語（見他字卷第125頁）、證人焦俊嘉證稱，外匯基金說明會中，蕭邦宇會先陳述他臺大商研所的博士經歷，並向投資人說明万韃公司操作外匯基金亮麗的經驗值，同時表示万韃公司有開發一套外匯基金分析軟體，操作績效良好，亦就市場現況進行分析，此外，蕭邦宇亦提出一套所謂操作外匯基金的內控機制，就是摒除操盤人的個人心理因素，以客觀的方式來進行操作，以充分保障投資人的權益....蕭邦宇鼓吹伊等投資万韃公司操作外匯基金，有說明操作之停損機制，蕭邦宇有說明投資組合都設有40％的停損點，也就是說，伊若投資2萬美元，如果万韃公司操盤人員投資結果損失達美金8000元，該投資就終止，万韃公司會退還美金1萬2000元，伊在聽完第2次說明會返家思考後，認為投資万韃公司操作外匯基金獲利可期，所以依照前述邀請函的電子郵件信箱，寄信給万韃公司等語（見他字卷第135頁）、證人林銘鴻證稱，伊於96年9、10月間，到台北市的某個會議室聽蕭邦宇在講解投資外匯的操作原理，並介紹万韃公司，他說万韃公司是專門投資外匯的公司，還希望大家一起出資，加入投資，即有機會獲利，伊聽完蕭邦宇的說明後，覺得他說的蠻有道理，就決定先投資2萬美金....伊投資前開2萬元美金，投資期間為1年，1年後結算，若獲利，7成歸投資人，3成歸万韃公司，若虧損，則設立本金的40％為停損點，伊有獲利，1年後拿回2萬4000多元美金，獲利4000多元美金等語（見他字卷第141頁反面、第142頁）、證人劉治瑜證稱，97年下半年間，邱藹玲說她有投資万韃公司的一檔基金，她覺得績效還不錯，剛好万韃公司蕭邦宇團隊有要來台灣舉辦說明會，就約伊前往，伊前後總共參加兩次說明會，主講人是蕭邦宇，他介紹的基金是MasterFX，基金有分不同投資門檻，每一種門檻就有不同基金名稱，表現出來的績效也不同，但都是Master的基金，此外，也有說明投資的方式，並強調基金的安全性，因為基金是委由KPMG在監督，而且万韃公司的員工遍布全世界，24小時都在看盤與操作，伊記得有看到Master基金3年的報酬率，最高1年是96％，但報酬由万韃公司與投資人三七或二八分帳，兩次說明會講的內容都一樣，介紹期間，他們公司的人也有發一些簡介，簡介內容與當天的主講內容一樣....伊所投資的MasterFXFund50基金，蕭邦宇在說明會上有表示，他們的Master基金是採程序交易，有開發一套模組，在績效下跌時會發出警訊自動停損，可以避免人為化的操作失誤，投資的標的就是全世界的貨幣，當他們認為哪一種貨幣強勢時，就會投資哪一種貨幣，並以該貨幣賺取存款利息，門檻低的基金，風險自然比較小，操作也會比較保守，報酬當然比較低，主要是以賺取存款利息為主，匯差的利得為輔等語（見偵查卷第76頁反面）、證人薛國浩證稱，97年6月時，伊離職的同事邱藹玲告訴伊有一個穩健的投資機會，就介紹伊去聽說明會，前後大約參加兩、三次說明會，伊記得一次在亞太會館舉行，另一次在犇亞國際會議中心，主講人都是蕭邦宇....他說明万韃公司原本是在位於上海的大都會地產的投資團隊，後來他們投資團隊操作績效不錯後，就自己獨立出來成立万韃公司，蕭邦宇所推薦的基金主要就是Master系列外匯基金，還說要投資這些基金原本都是幾百萬美金，還告訴投資人他自己希望成為華人區的 索羅斯 ，就是因為他知道knowhow，所以他希望幫助投資人能夠穩健收益，才會讓一般投資人也可以去申購，伊記得他所推薦的基金有分等級，2萬美金至10萬美金是一個等級，10萬美金至50萬美金是另一個等級....伊會自行到万韃公司的網站上看投資基金的績效，另外万韃公司也會定期寄送對帳單給伊，看績效都是正的，但到了98年6、7月左右，基金應該期滿了等語（見偵查卷第85頁）、證人曹先樂證稱，97年間，伊曾與友人梁嘉玲討論投資，梁嘉玲表示，最近她有投資万韃公司，績效還不錯，並且告訴伊万韃投展公司有召開說明會，伊記得說明會主講人是蕭邦宇，伊聽了蕭邦宇的說明後，所以就陸續投資万韃公司推出的外匯基金商品，總共投資了4次等語（見偵查卷第91頁反面）、證人李宜芬證稱，96年間伊參加過說明會之後，伊就投資了万韃公司的基金，總共投資兩次，說明會時蕭邦宇首先跟在場與會人員說明万韃公司過去在大陸的投資案，績效卓著，並會配合影片介紹万韃公司的投資商品，表示投資的商品是Master系列基金，獲利方式是以「定存套利」的模式進行，就是投資人將錢彙集在公司的帳戶，公司會選擇利率較高的國家來購買外幣及定存，另外蕭邦宇也說部分資金會用來購買其他股票及基金，之後會與万韃公司的操盤團隊視訊連線，伊印象中Master系列基金是以門檻來分，有2萬美金、10萬美金、還有50萬美金，第一次投資万韃公司MASTER系列基金2萬元美金，折合約新臺幣60餘萬元，投資1年到期後，連到本金獲利，共收回80萬元上下，第2次，則共收回約70萬元，皆有獲利，認購基金的投資人可得獲利的70％，公司則分得其於的30％等語（見偵查卷第94頁反面至第95頁）、證人林姿吟證稱，伊記得第一次參加說明會的日期應該是97年間，是万韃公司蕭邦宇一個人上台說明，蕭邦宇有講万韃公司的投資績效，外匯操作的相關知識及全球經濟概況，他有在說明會上以投影片，介紹万韃公司的產品可分3種，都是以投資金額來分，分別為美金2萬元、10萬元及50萬元，投資期限皆為1年，1年到期後，約獲利的70％給投資人，獲利的30％歸万韃公司，並設有停損點，當虧損到投資本金的40％，就會無條件的贖回剩餘的60％給投資人，另外蕭邦宇也有展示出之前万韃公司操作2萬美元投資產品的操作績效，看起來績效都還不錯，說明會上蕭邦宇是說万韃公司產品投資的標的是投資外匯，伊參加完說明會後，當時決定購買2萬美元的產品....就伊在說明會上得到的認知，伊是投資某一檔外匯基金，因為伊對外匯不瞭解，所以拿到這張股權憑證時也沒有多想，就留起來保存，也沒有去問万韃公司或梁嘉玲為何股權憑證資料顯示伊是在MASTERINVESTMENTFX0905公司持有的股權數證明，非投資外匯基金的受益證明等語（見偵查卷第100頁反面至第102頁）。由上開證人林筱淇、焦俊嘉、林銘鴻、劉治瑜、薛國浩、曹先樂、李宜芬、林姿吟之證詞可知，其等均係因經介紹，認知万韃公司之上述金融商品以外匯類商品之買賣投資作為獲利手段，進而以投資境外基金之意思將款項匯出，希冀獲取該金融商品操作之獲利，均非以股東之身分參與公司經營，或享受公司營運利得，抑或賺取股票價差為取得利潤之方式。是上述万韃公司所發行之MASTERFX系列金融商品，無論由名稱形式外觀、實質運作型態與認購者之主觀認知，均應為境外基金無誤。公訴人於本院100年7月11日審理時補充論告認為被告等人均另涉違反之證券交易法第22條第1項、第3項規定，係以關於出售持有之股票、債券或價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書為規範標的，然本案被告等人銷售之金融商品既非屬上述權利憑證之性質，而係證券投資信託及顧問法第5條第6款所稱之境外基金，相關募集、私募之程序、監理方式及罰則適用，自應適用證券投資信託法及顧問法與境外基金管理辦法相關規定。因此公訴人補充論告認被告等人均另涉違反之證券交易法第22條第1項、第3項云云，容有誤會。
3.又查，起訴書犯罪事實欄中關於被告等人施用詐術之敘述，雖在於「以万韃公司操作績效甚佳及國內媒體報導為幌」之記載，然遍查全卷，並無能證明被告等人銷售上開境外基金當時，万韃公司之操作績效不佳，或者万韃公司僅係一詐騙手段，全無操作事實之證據，是檢察官認為「万韃公司操作績效甚佳」之宣傳為被告施用之詐術云云，容為速斷；況依公訴人所提出之聯合報96年6月20日報導，亦僅能證明當時於報章媒體上確有被告等宣傳万韃公司操作績效之刊登，然該績效之宣傳實在與否，內容是否為虛構，亦無從由此證明之。且事實上，證人李宜芬亦曾證稱，伊第一次投資万韃投展公司MASTER系列基金2萬元美金，折合約新臺幣60餘萬元，投資1年到期後，連到本金獲利，共收回80萬元上下，第2次，則共收回約70萬元，皆有獲利等語（見偵查卷第95頁），證人林姿吟證稱，伊所投資之2萬美元，1年到期後伊有拿回本金2萬美元，另外伊還有拿到獲利約合新台幣10餘萬元等語（見偵查卷第101頁反面），證人林銘鴻則證稱，伊投資2萬元美金，投資期間為1年，1年後結算，伊拿回2萬4000多元美金，獲利4000多元美金....伊又在97年的1月21日，投資了10萬元美金....最後總共拿回14萬元美金，不過是拖了很久才拿到的等語（見他字卷第142頁），因此上開境外基金投資人中，亦不乏有獲利之情形，顯然万韃公司之上述境外基金於被告等人銷售當時，其操作績效是否不佳、國內媒體之報導是否不實，均非屬無疑。況且本案万韃公司MASTERFX系列基金之投資人所匯出之款項，是否確未依上開說明書所載方式，將資金投入外匯商品操作，雖經證人 焦嘉俊 予以質疑（見他字卷第136頁），然並無證據證明本案投資人所匯出之資金並未如說明書所載之方式操作運用，而投資人嗣後未取得報酬與本金，究為被告等人合意詐欺，抑或係因投資不當而損失殆盡，亦有疑義，則起訴書認為被告等人銷售上開境外基金係以詐術詐欺投資人云云，容為速斷。另公訴人雖認被告等人另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，惟依其所提出之證據清單所待證之事實，全然未包括證明被告等人涉犯詐欺取財罪之構成要件事實，是縱採其所提全數證據為心證認定之基礎，亦尚未足使被告4人均該當於刑法第339條第1項詐欺取財罪。
4.綜上所述，依卷內證據資料，本案被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲之行為難認有何構成刑法第339條第1項詐欺取財罪，與違反證券交易法第22條第1項、第3項之規定情形，自無從依同法第175條規定處罰，而公訴人復未能舉證以證明之，則被告4人此部分被訴罪嫌，自屬不能證明。此外，復查無其他積極證據，足認被告蕭邦宇、陳建宏、邱藹玲、梁嘉玲確有公訴人所指上揭犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，本應依法為無罪判決之諭知，然因公訴意旨係認被告4人此部分之被訴犯行，與其上開業據起訴並經本院論罪科刑部分間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第2款、第118條，公司法第377條、第371條、第19條第1項、第2項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第6項、第55條、第62條、第74條第1項第1款、第2項第4款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄧定強、郭麗娟到庭執行職務。
中華民國100年8月26日
刑事第三庭審判長法官周占春
法官何俏美法官林柏泓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官武孟佳中華民國100年8月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第16條第1項：
任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。