裁判字號：最高法院98年台上字第2794號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二七九四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三日第二審判決（九十八年度上訴字第八五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第二六四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑，併為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。原判決事實欄認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，雖於理由欄㈣依憑上訴人在第一審就其與 許凱傑 認識經過情形之陳述，及許凱傑在第一審之證詞，說明上訴人因見許凱傑向他人（老芋頭）購買毒品，賣者獲利至多，乃起意爭取此一賺錢之機會，遂主動留一己使用之電話號碼予許凱傑，以求往後許凱傑得以直接與上訴人交易毒品，以免鉅利落入他人手中；並依據上訴人在第一審所為「當天我有販賣毒品給他的意思，之前我有答應他拿比較便宜的安非他命。……（問：你打算賣他多少錢？）我想向許凱傑拿一兩安非他命新台幣（下同）八萬元，再把八萬元給『老芋頭』，我所獲得的利益，就是打算把我自己身上的一萬五千元現金，再向許凱傑買安非他命，希望他可以多給我一些安非他命的量。」、「那時候許凱傑電話祇有跟我說，他要一兩安非他命，我也是跟 劉選 說，有朋友要一兩，他們兩個人都不知道我心裡面是想要拿自己的一萬五千元再跟許凱傑要多一點的安非他命。」之供詞，敘明上訴人當日意圖販賣毒品予許凱傑，以賺取毒品之利益云云。惟查，有關上訴人為何將其使用之電話號碼留給許凱傑一節，上訴人於偵查中供稱「因為第一次見到許凱傑時，是『老芋頭』要我帶他去那裡，他要賣毒品安非他命給許凱傑，我發現『老芋頭』賣的比較貴，我私下就留電話給許凱傑，他才會打電話給我」（偵查卷第二十七頁）；並於第一審供稱「（除了這次以外，有無拿毒品給許凱傑？）這次之前我不認識他，祇有上一次他下來，跟我朋友買安非他命，我的朋友就是『老芋頭』，是我看到我朋友賣他很貴，我那時有跟他說如果你要買的話，我可以幫你拿到比較便宜的，所以我那天有留我的電話號碼給他，第二次他跟我聯絡，就是被警方查獲的這一次」（第一審卷第十七頁）；且證人許凱傑於第一審證稱「（為何留電話）因為案發交易前最後一次，那次互留電話是因為中間的差額會讓人家賺很多，我想說，每次都是他們三個，之前我都跟『 阿龍 』聯絡，他的信用不好，錢會被中間賺差額，所以我才留被告的電話，之前找被告，避免被賺差額」等語（第一審卷第六十七頁）。核諸上訴人與許凱傑上揭供（證）述之內容，上訴人似僅向許凱傑表明得以為許凱傑取得較便宜之安非他命。縱上訴人當時確有日後為許凱傑取得及交付安非他命之意圖，然其原因或為販賣、轉讓，或為單純幫助許凱傑購得安非他命，尚非僅止於販賣以營利之一端，原判決未為析論，依憑上訴人與許凱傑上揭供（證）詞，逕認上訴人因意圖販賣安非他命以營利，而將其使用之電話號碼留給許凱傑，自與論理法則有違。另有關許凱傑於民國九十七年四月十九日以電話向上訴人表示購買甲基安非他命一兩之價格為何一節，許凱傑於偵查中證稱「（你被抓當天有無打電話向他買毒品）有，我當天下午四點左右，我打他的手機，約在新潮流釣蝦場，我跟他買一兩的安非他命，準備花十萬元。」（偵查卷第三十一頁）；於第一審證稱「當天實際情形我記不清楚，一開始打給他，我問他多少錢，他說要再問問」、「我第一通打過去，習慣會問東西好不好，多少錢，可能他本身沒有，要問價位，之後再打」、「（當天下午打電話，你們約定數量、金額、交易地點是你還是被告誰決定的？）數量是我，我會問一台大概是多少，一台就是一兩，金額是他們決定的……」（第一審卷第六
十五、六十六頁）；上訴人於第一審亦供稱「許凱傑叫我拿一兩的安非他命去釣蝦場賣他，錢沒有講，因為我那時也不確定多少錢……」等語（第一審卷第十七頁）。若均無訛，許凱傑於九十七年四月十九日既未與上訴人約定所購買甲基安非他命之價格，苟上訴人意圖營利，逕以高於八萬元之價格販售，即可獲取其中之差價，連同其原有之一萬五千元，再向他人購買甲基安非他命，即可直接取得高於以原價出售許凱傑，再請求許凱傑將其中部分甲基安非他命轉售所獲得重量之利益。原判決理由㈢說明上訴人並非欲以十萬元出售甲基安非他命予許凱傑，認定上訴人販賣本次甲基安非他命，目的在賺取毒品，亦與經驗法則相悖。均有適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。本件依原判決事實欄認定之事實，上訴人係意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，同意出售甲基安非他命予許凱傑，嗣攜帶以不詳方式取得之甲基安非他命，前往與許凱傑約定之新潮流釣蝦場，於交付前為警查獲，而有販賣第二級毒品未遂之犯行。若上訴人本於販賣以營利之目的而取得甲基安非他命，於販入之時，其販賣行為即已完成，縱其首次賣出行為因購買者基於警員之授意而無從完成，仍無礙於販賣既遂罪責之成立，僅於上訴人非本於營利之目的而取得甲基安非他命，基於販賣之意圖，出售許凱傑未果，始論以販賣第二級毒品未遂之罪責。是上訴人如何取得甲基安非他命，應先予釐清，始足為正確適用法律之基礎。原判決未為詳查，逕論上訴人販賣第二級毒品未遂罪，自有證據調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十七日
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