裁判字號：最高法院111年台上字第1672號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決111年度台上字第1672號上訴人 馮以婷
葉麗平 上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月10日第二審判決（110年度上訴字第1608號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人馮以婷、葉麗平有原判決引用第一審判決事實欄所記載其2人因口角而互毆成傷之犯罪事實，因而維持第一審各論處馮以婷、葉麗平傷害罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠馮以婷部分：
⒈第一審適用刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，逕認非
供述證據均有證據能力，然未說明其如何權衡之理由，原審復予引用，有理由不備及適用法則不當之違法。
⒉原審認定馮以婷先以右腳往葉麗平之右膝處踢去，再以徒手
抓葉麗平頭髮，後以腳踢往葉麗平之腹部處等動作而造成葉麗平雙下肢受傷等情，與經驗法則相悖，亦有適用法則不當之違法。
⒊馮以婷於原審主張葉麗平所受之傷害，不能排除是其攻擊及
壓制馮以婷之過程中自己造成等情，原審未說明不採之理由，有理由不備之違法。
⒋葉麗平於原審已表示願意原諒馮以婷，原審量刑時未予審酌，有適用法則不當之違法。
⒌馮以婷提出足以證明其遭威脅而為正當防衛之手機影像檔案及譯文，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。
⒍馮以婷遭葉麗平推打頭部安全帽，並遭葉麗平罵三字經，馮
以婷乃回踢而為防衛，應屬正當防衛。原判決未審酌上情，逕認非屬正當防衛，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈡葉麗平部分：
葉麗平無端遭馮以婷攻擊，亦無前科，遭判處有期徒刑5月，然馮以婷有前科卻僅判2月，與比例原則有違，有適用法則不當之違法。又葉麗平為低收入戶而無力賠償，又無前科，請宣告緩刑。
四、經查：㈠刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事
訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。其規範目的乃係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，並兼顧程序正義及發現實體真實，而由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。倘無違法取得證據之情況，自無證據排除法則之適用，其內容具備任意性者，可為證據，自不待言。第一審判決已說明本案之非供述證據，並無違反法定程序取得之情形，均有證據能力等旨，經核於法並無不合，則原審予以引用，自屬合法，馮以婷上訴意旨猶任指第一審適用上開法條為違法，原審予以引用亦不合法云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決引用第一審判決理由之記載，依憑上訴人等之部分自白，佐以卷附診斷證明書、現場監視錄影勘驗筆錄暨翻拍照片及傷勢照片等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人等確有上揭互毆傷害之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於馮以婷所辯稱葉麗平先至天主教永和耕莘醫院，後改至衛生福利部雙和醫院驗傷，則其是否有傷值得懷疑；另勘驗筆錄雖載馮以婷以右腳踢葉麗平左膝，但診斷證明書所載葉麗平係雙下肢瘀血，已有不合，況馮以婷沒有踢到葉麗平。本件乃葉麗平攻擊馮以婷，葉麗平之傷勢應為其攻擊時自己所造成，而馮以婷係正當防衛；葉麗平所辯稱係馮以婷先找其理論並出手攻擊，其係正當防衛各等語，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。馮以婷上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執原判決認定馮以婷以右腳踢葉麗平左膝，但葉麗平之診斷證明書係載雙下肢瘀血，顯然不合，而葉麗平攻擊壓制馮以婷，葉麗平之傷勢應為其攻擊時自己所造成，馮以婷乃正當防衛等陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事
實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等互毆傷害之犯行，均非屬正當防衛，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「有無其他證據聲請調查？」馮以婷、葉麗平及其等於原審之辯護人均稱：「無」等語，則原審未就馮以婷所提出之手機影像檔案及譯文為無益之調查，並非調查職責未盡，亦無贅敘其不予調查理由之必要，上訴意旨任指原審未說明馮以婷所提出之手機影像檔案及譯文何以不足採之理由，為理由不備云云，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審審酌挑起紛爭者係馮以婷，引發肢體衝突之人為葉麗平，葉麗平將馮以婷壓制在地不斷攻擊，復以質地堅硬之行動電話敲擊馮以婷之頭部，致馮以婷受有頭部撕裂傷，馮以婷腳踢葉麗平，亦有不該，其2人於犯後始終否認犯行，毫無悔意，相互指謫態度不佳，復衡雙方所受之傷勢輕重、其等各自教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處適度之刑，並參酌上訴人等於原審均有和解之意，然因和解金額，而未達成和解之情形，認為第一審量刑相當，而予以維持，已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。又上訴人等於原審固一度均稱願意原諒對方；惟葉麗平復稱對方利用司法敲詐，馮以婷則稱希望法院能還其公道各等語（見原審卷第126頁），參酌雙方並未達成和解等情，則上開所謂原諒話語，尚不足以動搖第一審之量刑基礎，原審未因而改判，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原審量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。
㈤第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故
於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。馮以婷於原審未曾提出或主張其財稅資料、其小孩身心障礙手冊證明、藥袋照片、社會福利資格證明及電視畫面擷取照片等，其於提起第三審上訴後，始於本院提出聲請調查，核係在第三審主張新事實並請求調查新證據，依上說明，自非合法之第三審理由。
五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件既應從程序上予以駁回，則葉麗平請求本院宣告緩刑，自無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年4月21日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月26日