裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第2387號判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：退伍金
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第2387號原告 汪慰余 被告國防部參謀本部代表人 林鎮夷 訴訟代理人 劉家惠
（兼送達代收人） 王俊鈞 上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國98年9月11日98年決字第117號訴願決定，提起行政訴訟，並為訴之追加，本院判決如下：
主文原告之訴及追加之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項:
一、按原告於訴狀送達後，除經被告同意或本院認為適當者外，不得變更原訴或追加他訴；又行政訴訟法第111條第1項至第3項關於訴之變更或追加之規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用之，分別為行政訴訟法第111條第1項及第4項所明定。次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第
1項第10款所明定。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。故依本條提起課予義務訴訟，須該案件為人民「依法」申請之案件。故若人民雖有所請求，惟所請求者並非依法申請，人民對中央或地方機關並無申請權，或有申請權而未為申請，或未經訴願程序者，即應認人民依據行政訴訟法第5條第2項提起之課予義務訴訟，係不備起訴要件，高等行政法院應以裁定駁回之。
二、查本件原告原起訴請求撤銷國防部民國(下同)98年9月11日98年決字第117號訴願決定並發還退伍餘額金(見原告訴訟書第2頁第10-18行，本院98年11月18日收文)，而訴願決定係關於台北郵政90014號信箱之單位91年2月27日(91)易晨字第03604號函所作成之訴願決定，有國防部98年9月11日98年決字第117號訴願決定書乙件在卷可稽。嗣原告於99年11月23日具狀追加請求「撤銷台北郵政90014號信箱之單位(90)易晨字第25921號函」(見原告行政訴訟起訴書第
1項第4行，本院99年12月3日收文)。核其追加之訴，不在本件訴願決定之範圍內，此部分既未經合法訴願程序，依首開說明，足認原告追加提起此部分之訴，自屬於法未合，不應准許。退步言之，縱令原告追加之訴為合法，仍屬顯無理由，詳如實體部分所述。
乙、實體方面:
一、事實概要：原告以其為國防部已故退員 汪克勤 之子，陳稱曾於90年間提起訴願，分別經行政院退除役官兵輔導委員會及國防部以其父親未支領退休俸、贍養金及生活補助費為由，拒絕發給餘額退伍金。原告認其父於52年1月1日退伍後，在臺並無親人，全靠領取退役補助金維持生活，有書信為證，大陸遺族即符合申辦餘額退伍金之規定，但多次申領遭拒絕。原告不服臺北郵政90014號信箱之單位91年2月27日（91）易晨字第03604號書函（下稱原處分），向行政院退除役官兵輔導委員會提起訴願，經該會認屬國防部管轄，函移國防部審議，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告是一個在臺孤獨生活了幾十年的去世老兵在大陸的遺族
，父親汪克勤在27年加入陸軍31軍135師任政治部上尉服務員，同年奉調805團任職，28年2月805團改番為403團，任團部上尉書記官，29年9月14日奉調131師任上尉軍法官，30年6月經同事梁震東介紹加入本黨，31年2月晉升軍薦二階，在46軍軍法處任職，34年7月晉升軍薦一階，任46軍軍法處上校處長，37年10月晉升軍簡三階（相當將級）任46軍軍法組長，後方辦事處主任，赴臺後任職不詳。於52年1月1日退伍。退伍證號22794，於77年8月20日在臺東因車禍去世。自87年開辦在臺已故單身老兵大陸遺族支領退伍餘額金措施後，原告就在法定期限內向被告申請發放，亦遭到被告以未支領退休俸、贍養金、生活補助費為由，拒絕向原告發放故父汪克勤退伍餘額金，原告不服，向行政院退除役官兵輔導委員會提起訴願，陳述故父汪克勤係在臺退伍官兵，出具在臺死亡證明、退伍證件、來往書信，國家榮譽證書，合於領取戰士授田憑據補償金（90）密環字第51849號郵政90497號信箱書函，足以證明事實，故父汪克勤實屬在臺單身老兵、死亡後應享有的權利和榮譽，被告以上理由違背了政府法規要旨，剝奪了一個老兵應有的權利。
㈡原告曾在87年申請發還父親戰士授田憑據補償金一事，係國
防部聯勤總部留守業務署主辦，經查證已核發其妻 黃鐸 領迄在案，後經原告 力陳 訴願，於89年輔法字第606字文發放錯誤事件轉主管部門查實，於90年7月6號郵政90497號信箱書函得以糾正補發，90年政府發布在臺單身老兵去世後大陸遺族申領父親退伍餘額金，原告於90年12月向所屬部門9001
4信箱提起申請發放，同時陳述了父親生前在臺係單身孤獨老人，全靠政府生活補助費來生活（有父親書信為證）係屬在臺單身退伍老兵，去世後理應按政策發還退伍餘額金給大陸遺族，但遭到拒絕，並以未支領退休俸、贍養金或生活補助費為由，在90年、91年多次拒發還餘額金，有未說明應向財團法人海峽交流基金會提起訴願，其行為導致原告因逾期在法定期間向財團法人海峽交流基金會申請訴願，其行為屬政府主管部門錯誤行為，應負起糾正和承擔責任。
㈢按提起訴願逾法定期間者，應為不受理之決定，原告認為已
在90年間提起訴願完全按法定期間，國防部訴願法對我們大陸遺族並不知曉，況且我們骨肉分割兩岸數十年，對民國政府各項政策法規一概空白，原告在申請發還餘額金時，所屬政府部門也未明示其訴願法幾條幾項屬不受理範圍，也從未在大陸發布其政府法規，在大陸遺族千萬，除有親屬在臺者，其責任應屬政府不作為所致，因此原告要求貴院主持公道，發還退伍餘額金，以慰亡靈。
㈣按政府87年發放在臺單身老兵死亡後遺族領取退伍餘額金之
法規，凡屬在臺單身老兵死亡後，都屬法規範圍，合於申領對象。被告書函處分書說明「依臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第25條之8第2項第2點：大陸餘額退伍金申領對象係單身在臺未支領退休俸、贍養金、生活補助費」之理由，實為斷章取句，拒絕發放，違背政府法規，有失公理原告不服。
㈤綜上所述，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告提
起本件行政訴訟，並聲明求為判決：請求撤銷訴願決定及原處分，並發還退伍餘額金，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告為國防部已故退員汪克勤之子，稱曾於90年間提起訴願
，分別經行政院退除役官兵輔導委員會及國防部以其父親未支領退休俸、贍養金及生活補助費為由，拒絕發給餘額退伍金。原告先父汪克勤於52年1月1日退伍後，在臺並無親人，以領取退役補助金維持生活，原告認此即符合申辦大陸遺族餘額退伍金之要件，但多次申領均遭拒絕。原告不服被告原處分，因而於98年6月10日向國防部訴願審議委員會提起訴願，經國防部訴願審議委員會審議後，於98年9月11日以98年決字第117號決定訴願不受理在案。原告不服，遂向鈞院起訴。
㈡原告先父汪克勤於48年1月31日遭撤職處分，乃「停職例退」之無職軍官，依法不發給退除給與。
⒈原告先父汪克勤系於48年1月31日遭撤職處分，依行政院
48年7月14日台48防字第3882號令核准之「陸海空軍無職軍官處理辦法」第2條第1項第6款：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：六、撤職者。」爰此，原告先父汪克勤於48年1月31日遭撤職處分，屬無職軍官。
⒉次查「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，
辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」陸海空軍無職軍官處理辦法第10條第1項定有明文，原告先父於52年1月1日因「停職例退」辦理退伍，依法不發給退除給與。
㈢原告先父汪克勤因停職例退，不發給退除給與；既無退除給與，自無餘額退伍金可供原告請領。
⒈查「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）
期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在壹灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項定有明文。
⒉次查87年6月19日公布之「大陸地區遺族或法定受益人請
領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」第2點第2款，大陸餘額退伍金之申請對象為：「單身在臺支領退休俸、贍養金、生活補助費亡故退伍官兵之大陸遺族。」故原告申請餘額退伍金，須以原告先父汪克勤支領退休俸、贍養金或生活補助費為前提，原告先父既無退除給與，其大陸遺族自無請領餘額退伍金之可能，原告主張洵無理由，於法無據。
㈣原告於90年間曾對國防部提出書函，然該書函文末雖具訴願
字樣，但實為陳情書函而非訴願書，原告未對被告90年12月26日（90）易晨字25921號書函提起訴願。
⒈被告曾於90年8月2日經行政院國軍退除役官兵輔導委員
會函轉原告之訴願書，惟該書函雖名為「訴願書」，但未表明訴願處分標的，實質內容為「陳情書函」，因而國防部90年8月31日以（90）易晨字17878號書函回覆原告之陳情。
⒉次查原告於91年1月2日之陳情書函中，雖於文末表示向
國防部人事參謀次長室提起「訴願」，文中亦提及90年8月31日（90）易晨字17878號書函以及90年12月26日（90）易晨字25921號書函，然卻未明文對何書函提起訴願，不符訴願法第56條訴願書應載明之事項，應為「陳情書函」而非「訴願」書。爰原告對系爭90年12月26日（90）易晨字25921號書函並未提起訴願，亦未經訴願審理機關審議。
㈤結論：綜上所述，原告向國防部申請已故退員汪克勤之大陸
餘額退伍金，經查國防部資料，原告先父汪克勤於退伍時，遭撤職處分，屬「停職例退」之無職軍官，依法不發給退除給與。另依87年6月19日公布之「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」第2點第2款，大陸餘額退伍金之申請對象為「單身在臺支領退休俸、贍養金、生活補助費亡故退伍官兵之大陸遺族。」原告先父既無退除給與，自無餘額退伍金可供原告請領，原告之請求顯無理由，原處分否准原告之申請，依法行政，洵屬正當。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告提起訴願有無逾期?原處分否准原告請求發還餘額退伍金，是否適法?本院判斷如下：
㈠按訴願法第14條規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或
公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」㈡查被告以依臺灣地區與大陸地區關係條例施行細則第25條之
8第2項第2點「大陸餘額退伍金之申請對象係單身在台支領退休俸、贍養金、生活補助費之亡故退伍官兵大陸遺族」，原告之父汪克勤並未支領退休俸、贍養金或生活補助費，不符合申辦餘額退伍金，作成原處分否准原告所請，有原處分在卷可稽。惟遍查全卷，並無原處分之送達證書，即訴願委員會專員於98年6月30日向國防部人次室查詢原處分之送達證書，亦覆稱無原處分送達證書，有國防部訴願案件查催紀錄表附卷可按。則原處分既無送達證書，亦無相關文件資料證明原告知悉原處分之確實時間，訴願期間無從起算，自無訴願逾期問題，尚難認原告提起訴願，已逾法定期間，是訴願決定以被告於91年2月27日函送原處分予原告，原告迨於98年6月10日始提起本件訴願，已逾法定期間，為不受理決定，於法即有未合，本院應為實體審理。
㈢次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁
回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第5條第2項及第107條第3項分別定有明文。再按「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在壹灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起5年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第26條之1第1項亦有明文規定。又87年6月19日公布「大陸地區遺族或法定受益人請領在臺單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」第2點第2款規定，大陸餘額退伍金之申請對象為：
「單身在臺支領退休俸、贍養金、生活補助費亡故退伍官兵之大陸遺族。」準此，原告申請餘額退伍金，須以原告先父汪克勤支領退休俸、贍養金或生活補助費為前提。
㈣經查，原告先父汪克勤係於48年1月31日遭撤職處分，依行
政院48年7月14日台48防字第3882號令核准之「陸海空軍無職軍官處理辦法」第2條第1項第6款：「本辦法所稱無軍職軍官，包括左列人員：六、撤職者。」故原告先父汪克勤於48年1月31日遭撤職處分，有兵籍表在卷可稽，屬無職軍官。再依陸海空軍無職軍官處理辦法第10條第1項規定「因案撤職之無軍職軍官，其撤職屆滿3年以上者，辦理停職例退，不發一次退除役金，或退休俸，或終養金」原告先父於52年1月1日因「停職例退」辦理退伍，有陸海空軍軍官退
(除)役名簿附卷可按，依法不發給退除給與。從而，原告先父汪克勤既無退除給與，其大陸遺族自無從請領餘額退伍金。原處分以退員汪克勤未支領退休俸、贍養金或生活補助費，否准原告所請餘額退伍金，揆諸首揭規定，於法並無違誤。
五、綜上，原告提起本件課予義務訴訟，依其所訴事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件原告之訴為顯無理由，追加之訴為不合法，應依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年2月25日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官陳秀媖
法官陳心弘法官林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年3月1日
書記官劉道文